Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/2548 K.2012/16268

Davacı vekili, müvekkilinin davalı yanında 17/04/2006 tarihinde işe başladığı ve iş sözleşmesi feshedilene kadar garson olarak çalıştığı, müvekkilinin iş aktinin işveren tarafından Ankara 17. Noterliğinin 14/12/2010 tarih, 29618 yevmiye nolu ihtarnamesi ile " İş sözleşmeniz Konfederasyonumuz Yönetim Kurulunun 26/11/2010 tarih, 3 sayılı toplantısında alınan 10 nolu karar gereğince 30/11/2010 tarihi itibariyle feshedildiğini ihtar ederiz" denmek suretiyle iş sözleşmesinin feshedildiği, ancak fesih nedeninin açık ve kesin olarak bildirilmediğini belirterek;

müvekkilinin işe iadesine, feshin geçersizliğinin tesbitine, işe başlatılmaması halinde dört aylık tazminat miktarının belirlenmesine ve çalışmadığı süre için sekiz aylık ücret tutarında tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili müvekkili kurumun 5362 sayılı Kanun'un 34. maddesi gereğince kamu kurumu niteliğinde olduğunu, mevcut kadro cetvelinin değiştirilmesi yeni kadrolar tahsis edilmesi görev ve unvana göre sayısının belirlenmesi, sözleşme ile uzman personelin istihdam edilmesi konusunda genel kurulunun yönetim kurulunu yetkili kıldığını, müvekkili kurumun yeniden yapılanma projesi kapsamında etkin ve verimli çalışmasının sağlanmasının amaçlandığını, davacının iş gücüne ihtiyaç duyulmadığını, emekliliği hak kazanan personelin öncelikle işine son verildiğini, ayrıca akraba ve karı koca olanlara dikkat edildiğini,

yeniden yapılandırma kapsamında istihdam fazlası olan personelin işine son verildiğini, davacıdan açılan kadro da başka bir eleman istihdam edilmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, “davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, işyerindeki kıdeminin 6 aydan fazla olduğu,davalı işyerinde 30'dan fazla işçi çalıştığı, bu durumda davacı tarafın işe iade davası açma koşullarının oluştuğu, davalı tarafça fesih bildirimiyle özetle " İş sözleşmeniz Konfederasyonumuz Yönetim Kurulunun 26/11/2010 tarih, 3 sayılı toplantısında alınan 10 nolu karar gereğince 30/11/2010 tarihi itibariyle feshedildiğini ihtar ederiz" gerekçesiyle davacının iş aktinin feshedildiği,

4857 sayılı İş Kanununu 18/f-1. maddesine göre " ...belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından yada işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır." hükmünün yer aldığı, yine 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesine göre "... işçinin belirsiz süreli iş akdinin feshi için mutlaka haklı bir sebebe dayalı olması gerektiği ..." nin belirtildiği, fesih bildirimiyle kadro sayısının azaltılması ve tasarruf nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilmesine karşın yargılama aşamasında verilen yanıt dilekçesiyle fesih sebeplerinin değiştirildiği,

fesih sebep ve gerekçesiyle bağlılık ilkesi gereği fesih nedeninin değiştirilemeyeceği, bunun yanısıra davalı işyerinde işçi azaltma yoluna gidilirken hangi objektif kriterlere uyularak neden davacının tercih edilerek işten çıkartıldığı ortaya konmamış, keza davacı işçinin iş yerinde başka bir işte veya başka koşullarla çalıştırılma olanağının yani feshin son çare olması ilkesinin de gözetilmediği,

davalı işyerinde istihdam sayısı yeniden belirlenirken hangi bilimsel kriterler esas alınarak belirleme yapıldığı konusunda davalı işverence geçerli bir delil sunulmadığı gibi feshe dayanak yapılan tasarruf amacı ile alındığı belirtilen ve iş akti feshine neden olan bağlı işletme kararının tutarlı bir şekilde uygulamaya konulmadığı, bu nedenlerle davalı işverence yapılan fesih işleminin hukuki dayanağının bulunmadığı anlaşılmakla davanın kabulüne karar verilmesi uygun bulunmuştur.” gerekçesi ile davanın kabulüne hüküm kurulmuştur.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18. ve devamı maddeleridir. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesinin olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi, davalı konfederasyonun bütçe imkanlarının yetersizliği dikkate alınarak, tasarruf sağlanması amacıyla yönetim kurulu kararı doğrultusunda alınan işletmesel karar gerekçesi ile feshedilmiştir. Davalı taraf feshe dayanak olan, genel kurulda yeniden yapılanmaya ilişkin alınan ve kadro cetvelinin görevin niteliği ve hacmi dikkate alınarak değiştirilmesi, mevcut kadro ünvanlarının iptal edilmesi, yeni ünvanların ihdas edilmesi, görev ünvanlarına göre kadro sayısının belirlenmesi ve sözleşmeyle uzman personel istihdam edilmesi konularını düzenleyen işletmesel karar, yeniden yapılandırma planı çalışması, personelin emekliliğe hak kazanma tarihlerine dair liste ve diğer belgeler sunulmuştur.

Her ne kadar mahkemece davanın kabulü ile davacının işe iadesi yönünde hüküm kurulmuşsa da, davalı tarafça alınan işletmesel kararın tutarlı olarak uygulanıp uygulanmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı konusunda yeterli araştırmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Tutarlılık ve ölçülülük denetimi kapsamında, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, davacının çalıştığı işyerinin neresi olduğu, kapatılıp kapatılmadığı, davacının aynı veya başka bir birimde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, davalı işvereni işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde kendisini bağlayan kurala uyup uymadığı yönünden somut olarak araştırma yapılmalıdır.

Bunun için de işletmesel karara ilişkin belgelerin yanında, işletmede veya işyerinde çalışan tüm işçilerin görev tanımları, işletme, işyeri organizasyon şeması, işten çıkarılacak işçilerin, işyeri şahsi sicil dosyası, görev tanımları ve çalıştıkları bölümleri gösteren kayıtlar ile fesihten önce ve sonrasını kapsayacak şekilde işçi alımı ve çıkarılmasını gösteren işyeri Sosyal Güvenlik Kurumu bildirgeleri, davalı işyerine ait tasarruf tedbiri alınmasına neden olan fesih öncesi ve sonrasına ilişkin mali durumunu gösteren mali bilançolar getirilmeli, işyerinde keşif yapılarak,

özellikle işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen uzman bilirkişiler aracılığı ile yeniden inceleme yapılmalı ve feshin yukarda belirtilen ilkelere göre geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı net olarak belirlenmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.