Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/26428 K.2013/19438

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, izin, fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeni ile feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanun'unda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca davacının çalıştığı işyerinin faaliyet gösterdiği alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının fesih tarihindeki gerçek ücreti saptanmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; davalı işyerinde 13.07.2009-23.10.2010 tarihleri arasında satış elemanı olarak çalışmış olan davacı, aylık ücretinin net 900,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacının net 750,00 TL ücret ve satış primi karşılığında çalıştığını savunmuştur.

Davacı tanığı, davacının net 750,00 TL + satış primi ile çalıştığını, 50,00-100,00 TL de yol parası aldığını, davalı tanığı ise asgari ücretle çalıştığını beyan etmiş, yapılan emsal ücret araştırmasında İstanbul Ticaret Odası emsal ücret bildirmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise 100,00 TL yol ücreti ile ortalama 900,00 TL ücret aldığının kabulü ile hesaplamalar 900,00 TL net ücret üzerinden yapılmıştır.

Davacının kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ile davacı tanığının beyanı da birlikte değerlendirildiğinde, davacının 750,00 TL net ücretle çalıştığının kabulü gerekir. Mahkemece, bu yön gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ile davacının net 900,00 TL ücretle çalıştığının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve yapmışsa karşılığının ödenip ödenmediği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davacının hak ettiği fazla çalışma ücreti hesaplanırken davalı tarafından dosyaya sunulan ve davacı tarafından imzalandığı anlaşılan saha satış yoklama çizelgelerinin dikkate alınmadığı ve tanık anlatımları ile sonuca gidildiği anlaşılmaktadır. Fazla çalışma alacağı hesaplanırken imzalı giriş çıkış kayıtları varken, bunlar dikkate alınmadan tanık anlatımları ile sonuca gidilmesi hatalıdır. Mahkemece; davalı işverenden davacının tüm çalışma dönemine ilişkin kayıtlar celp edilerek, fazla çalışma alacağı hesaplanmalı hükmü sadece davalı vekilinin temyiz ettiği dikkate alınarak oluşan usuli kazanılmış hak göz önünde bulundurulmak suretiyle hüküm kurulmalıdır. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: