Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/26745 K.2012/27444

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı taraf, davacının davalı ... Bakanlığına bağlı ... İl Sağlık Müdürlüğünün bazı işleri taşeronlara verdiğini, yapılan işlerin hastanenin asıl işleri olduğunu, davacının yaptığı işlerin teknolojik nedenlerle bölünerek verilecek işlerden olmadığını, taşeronlara verilemediğini, davacının başından itibaren davalı ... Bakanlığının işçisi olduğunu, davacının ... güvencesi hükümlerinden yararlanma hakkına sahip bir işçi olup 4857 sayılı ...

Kanunu'nun 19/1. maddesi gereğince işverenin fesih bildirimini yazılı olarak ve sebebini açık ve kesin olarak belirtmek zorunda olduğunu, işverenin kanunun bu hükmüne uymadığını beyan ederek feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... ise davanın öncelikle husumet yönünden reddine, husumet itirazlarının yerinde görülmemesi halinde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket ise davalı idare ile yapılan sözleşmenin 31.12.2011 tarihinde sona erdiğini, davalı şirketin yeni bir ihale alamadığı için ... sözleşmelerini haklı nedenle sona erdirmek zorunda kaldığını, davalı şirketin sona ... sözleşmesinin dışında çalışanları istihdam edecek diğer davalı idareden almış olduğu herhangi bir ihalenin de bulunmadığını, bu nedenle davalı şirket yönünden işe iade davası şartlarının oluşmadığını, belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının ... sözleşmesinin haklı ve geçerli nedene dayalı olarak feshedildiğinin ispat külfetinin işverene ait olduğu, işverenin ... sözleşmesinin geçerli nedenle ./..

feshedildiğini ispatlayamadığı, davacının çalıştığı teknik servisi elemanı işinin sağlık hizmeti vermekte olan hastane açısından yardımcı sağlık personeli niteliğinde olduğu, bu nedenle uzmanlık gereken işler kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu işin alt işverenlere verilemeyeceği, davacının çalıştığı işyerinde Sağlık Bakanlığının asıl işveren olduğu, davalı şirketin bordro şirketi niteliğinde olduğu ve ... ile davalı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacı işçinin başlangıçtan bu yana ...'na bağlı Numune Hastanesi işçisi olduğu gerekçesi ile davacının davalı şirket aleyhine açtığı davanın husumetten reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın kabulüne ve davacının davalı ... işyerinde işe iadesine karar verilmiştir.

Karar davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanır. Alt işverenin ... aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılır.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan ... kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı ... ya da asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2/7. maddesinde sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler,

lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede gerek Kanun'un tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet göz önüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak nazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla,

salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı'nın da uygun görüşü alınmak suretiyle bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu kapsamda dosya içeriğine göre davalı ... ... Laboratuvar Diagnos Tik. Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından üstlenilen işin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine aykırı olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının kabulü ile davalı ... ... Laboratuvar Diagnos Tik. Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkındaki davanın husumet yönünden reddi doğru olmamıştır.

Bu durumda somut uyuşmazlıkta davalı alt işverene ait işyerinde ... sözleşmesi ile çalışan işçi sayısının belirlenmesi ve davacının ... güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Mahkemece bu yönde araştırma yapılmalı, alt işverene ait işyerinde otuz işçiden az işçi çalıştığı anlaşıldığı takdirde istemin reddine, aksi halde ise ... güvencesinden yararlandığı kabul edilmeli ve feshin geçerli veya geçersiz nedeni üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.