Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/26920 K.2012/27378

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, ... sözleşmesinin haklı neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, davacının ... sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshedildiğini savunarak, davnın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulü ile davacının işe iadesine ilikin verilen karar Dairemizce, davanın İçişleri Bakanlığına yneltilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra karra verimesi için bozulmuştur. Bozmaya uyan mahkemece, taraf teşkili sağlandıktan sonra fesih nedeni yapılan devamsızlığın ardı ardına iki gün olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

... sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih ./..

imkanı bulunmamaktadır(Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/ 16956 E, 2008/ 11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Dosya içeriğine göre, davalı işyerinde oto tamircisi olarak çalışan davacının ... sözleşmesi 18.05.2010 ve resmi tatili takip eden 20.05.2010 tarihlerinde işe mazeretsiz ve izinsiz olarak gelmediği gerekçesi ile 4857 sayılı Kanun'un 25/2-g bendi gereğince haklı nedene dayanılarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının devamsızlık yaptığı belirtilen günler birbirini takip etmediğinden davacının ardı ardına iki işgünü devamsızlık yaptığından söz edilemeyecektir.

Davacının devamsızlığı işverene haklı nedenle derhal fesih ... vermemektedir.

Ne var ki; davacının şahsi sicil dosyasının incelenmesinde 16-17 Mart 2010 tarihinde de ardı ardına iki gün devamsızlık yaptığı ve bunun için 16 saat ücretten kesme cezası verildiği, muhtelif zamanlarda işe gelmediği ya da işe geç geldiği, ikaz ve uyarılar aldığı, icra takipleri nedeni ile disiplin ve tazyik hapislerine mahkum edildiği, son olarak da 18 ve 20 mayıs 2010 tarihlerinde devamsızlık yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, fesih sebebi yapılan son olgu haklı neden oluşturacak nitelikte olmasa bile, bu olgunun birkaç kez tekrar etmiş olması karşısında, artık davalı işverenden davacı ile ... ilişkisini sürdürmesi beklenemez. Bu nedenle davalı işverence yapılan feshin geçerli nedene dayandığının kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı ... Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.