Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/27332 K.2013/24826

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı ve davalı 1- ..., 2- ... Turz. İnş. Tem. .... Medikal Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 08.10.2007 tarihinde şirket yetkililerinin herhangi bir gerekçe göstermeden tek taraflı olarak ... sözleşmesini fesih ettiğini, çalışma süresi içerisinde mesai kurallarına uyulmaması sebebiyle sabah 07.00'de başlayan mesaisinin 19.00-20.00-21.00 saatlerine kadar devam ettiğini ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatları ile fazla çalışma ücreti alacağı istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan ... vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuş, diğer davalılar cevap dilekçesi vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının kendi isteği ile işyerinden ayrıldığı, davacı şahit beyanlarına göre başka ilde ... verilip gitmediği, davalı şahit beyanlarına göre aynı işyerinde ... değişikliği yapılıp bunu kabul etmediği için ayrıldığı, davacının haklı sebeple fesih iddiasının olmadığı, fesih şekli konusunda ispat yükü üzerinde olan işveren tarafından devamsızlık sebebi ile feshin ispat edildiği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatları taleplerinin reddine, fazla çalışma ücreti alacağı talebinin ise kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davacı ile davalılardan ... Turizm İnş. Temizlik ... Sistem ... Medikal Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında, çalışma şartlarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

... hukukunun en tartışmalı alanlarından biri, çalışma şartlarının tesbiti ile bu şartların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

... hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının ... ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, ... hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma şartları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.

... ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma şartları” olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 22. maddesindeki “İşveren, ... sözleşmesiyle veya ... sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle ... sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma şartlarındaki değişikliğin kanuni dayanağını oluşturur.

Öte yandan, 4857 sayılı Kanun'un 24. maddesinin 2. bendinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken (f) bendinde son cümle olarak, “yahut çalışma şartları uygulanmazsa” şeklinde ifadeye yer verilerek çalışma şartlarının uygulanmaması, işçinin haklı fesih sebepleri arasında yerini almıştır.

Somut olayda, davalı Üniversitenin temizlik işlerini ihale ettiği davalı şirketlere ait işyerinde temizlik elemanı olarak çalışan davacı, şirket yetkililerinin herhangi bir gerekçe göstermeden tek taraflı olarak ... sözleşmesini 08.10.2007 tarihinde feshettiğini belirtmiştir. Dava dışı Demir Tem. İlaç Ltd. Şti. ve Bakış Temizlik .... Ltd.

Şti. tarafından gönderilen 26.10.2007 tarihli fesih bildiriminde, 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g maddesi gereğince 26.10.2007 tarihi itibarıyla davacının işine son verildiğinin bildirildiği görülmektedir. Davacı şahitleri, davacının çalıştığı şirketin sözleşme süresi bittiğinde davacıyı ...'da başka bir hastanede çalıştırmak istediğini, davacının da bunu kabul etmeyince işten çıkarıldığını beyan etmişlerdir.

Davalı şahitleri ise, aynı işyerinde davacının ... değişikliği (görev değişikliği) yapıldığını, davacının bunu kabul etmediği için işten ayrıldığını ifade etmişlerdir. Dosya içeriğinde, davacının görevlendirilmesine ilişkin yazılar ve tebliğ belgeleri, ihale süresinin hangi tarihte sona erdiğine ilişkin davalılar arasındaki hizmet alımı sözleşmeleri, davacının ... sözleşmesi bulunmamaktadır.

Bu durumda, mahkemece, yukarıda belirtilen belgelerin getirtilerek, özellikle ... sözleşmesinde davalı işverenin davacı işçinin işyerini ve işini değiştirme yetkisi bulunup bulunmadığı, fesih tarihi ile ihale süresinin sona erme tarihinin aynı olup olmadığı tespit edilip, 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesindeki şartlar yönünden inceleme yapılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Öte yandan, davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür

yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda hesap yapılırken davacı şahitlerinin anlatımları dikkate alınmıştır.

Oysa, mahkemece dinlenilen davacı şahitlerinden birisi davacının sürekli gece çalıştığını, çalışmasının akşam 16:00'da başlayıp sabah 08:00'de bittiğini, davacının üç hafta da bir üçüncü hafta sekiz saat fazla mesai yaptığını beyan ederken; başka bir davacı şahidi, davacının gündüz çalıştığında sabah 08:00 başlayıp akşam 17:00'de bıraktığını, gece çalıştığında akşam 16:00'da başlayıp sabah 08:00'de bitirdiğini belirtmiş;

diğer bir davacı şahidi ise, davacının gündüz çalıştığında sabah 08:00 başlayıp akşam 17:00'de bıraktığını, nöbet varsa cumartesi-pazar çalıştığını, nöbet dışında fazla çalışma olmadığını, ancak bazen ameliyat uzadığında çalışmanın 1-2 saat uzayabildiğini bildirmiştir.

İşyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı hususunda dinlenilen davacı şahitlerinin beyanları çelişkili olup, mahkemece bu çelişki giderilmemiş, hangi şahidin beyanına ne şekilde üstünlük tanındığı belirtilmemiştir.

Bu durumda, davalılardan davacının çalışmasına ilişkin tüm kayıt ve belgeler istenmeli, davacı şahitlerinin yeniden ifadeleri alınarak, çelişkili hususlar özellikle sorularak, çelişki giderilmeye çalışılmalı, davacının haftanın kaç günü çalıştığı, işyerinde kaç vardiya olduğu, işyerinde uygulanan nöbet sistemi saptanmalı, dosyadaki tüm ... ve belgeler yeniden değerlendirilerek, sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi de isabetsizdir.