Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/28305 K.2013/25557

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ... sözleşmesinin devamsızlık gerekçesiyle haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ... sözleşmesinin işverence haklı sebeple feshedilip edilmediği ve bu suretle işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 25 II-g bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. İşyerine gittiği halde ... görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

Dosya içeriğinden, 06.06.2004 tarihinden beri mağaza sorumlusu olarak çalışan davacının ... sözleşmesinin, 30.05.2011 tarihli ihtarname ile 08.05.2011 ilâ 30.05.2011 tarihleri arasında mazeretsiz olarak işe gelmemesi sebebiyle 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, 06.05.2011 ilâ 08.05.2011 tarihleri arasında sağlık raporu bulunan davacı hakkında, işveren tarafından 08.05.2011 ilâ 30.05.2011 tarihleri arasında devamsızlık tutanakları düzenlenmiştir. Davalı işveren, 13.05.2011 tarihinde devamsızlığın sebebini bildirmesi hususunda davacıya ihtarda bulunmuş, sebep bildirilmemesi üzerine ... sözleşmesi feshedilmiştir. Mahkemece, 13.05.2011 olan dava tarihi dikkate alınarak, ... sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatları yönünden davanın kabülüne karar verilmiş ise de, karar, dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Davalı işveren sözleşmedeki nakil yetkisini kullanarak davacıyı başka bir mağazaya nakletmiştir. Davacının görevlendirildiği mağazada göreve başlamaması sebebiyle ... sözleşmesi devamsızlığı sebebiyle feshedilmiştir. Davacı işçi, işverenin nakil yetkisini kötüye kullandığını kanıtlayamadığı gibi, çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapıldığı da iddia ve ispat edilemediğinden, işverence yapılan feshin haklı sebebe dayandığının kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.11.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, kararın onanması gerekir görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.19.11.2013