Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/29468 K.2013/20356

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatili ve ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 01.10.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ..... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı iş sözleşmesini sigortalılık süresi ve prim gün sayısı şartlarını gerçekleştirdiğinden feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ücret ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsili istemiştir.

Davalı davacının 1994 yılında işe girdiğini, askere gidip gelerek çalışmaya 1999 yılından itibaren devam ettiğini bu dönemlere ilişkin haklarını aldığından yeniden isteyemeyeceğini, davacının diğer arkadaşları ile işvereni kasten zarar sokmak için birlikte ayrıldıklarını ve birlikte başka işyerinde işe başladıklarını, ücretinin bankaya yatırlan ücret olduğunu, izinlerini kullandığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece bilirkişi raporundaki hesaplamalar dikkate alınarak işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince süresinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında ücretin belirlenmesi ve buna bağlı olarak diğer alacak isteklerinin hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma şartlarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanun’un 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, otel işyerinde aşçı olan davacı ücretinin 2.500,00 TL olduğunu iddia ettiği, imzalı bordrolarda asgari ücret düzeyinde gösterildiği, işçi sendikalarından yapılan araştırmalarda ücretin 2.600,00-2.800,00 TL arasında olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır Bu çelişkili durumun giderilmesi ve işçinin sendikalı olmadığı da dikkate alınarak aynı zamanda sendika dışındaki meslek kuruluşlarından da emsal ücretin sorularak tereddütlerin ortadan kaldırılması gerekir.

Bu kapsamda davacının kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, gözönünde tutulmak suretiyle sendika dışındaki meslek oda ve kuruluşlarından emsal ücretin sorularak, bildirilecek ücretin dosya kapsamındaki mevcut bilgileri ile birlikte değerlendirilerek, yapılan işe uygun ücretin belirlendikten sonra alacak isteklerinin hesaplanması gerekir.

3-Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile ispatlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

4857 sayılı Kanun'un 54. maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları sürelerin birleştirilerek gözönüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir.

Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin onraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün olmaz. Ancak, önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri de aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir.

İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz.

Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan arta kalan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.

Somut olayda davacı 2008-2009 ve 2010 yıllarının izinlerini kullanmadığını iddia ederek izin ücretlerini istemiştir. Hükme esas alman bilirkişi raporunda da bu son üç yıl için toplam altmış gün izin hakkı olduğu 2008 yılında on gününün kullandığından bahisle elli gün üzerinden izin ücreti hesaplanmıştır. Davalı ise işe başlama tarihine göre henüz 2010 yılı için izin hakkının doğmadığını iddia etmiştir. Bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca davacının ilk işe girdiği tarihten itibaren hak kazandığı izinler yıl yıl belirlenerek 2010 yılı için izin hakkının doğup doğmadığının ortaya konulması gerekirken bu yöndeki itirazların değerlendirilmemesi isabetsiz olmuştur.

4-Dosya içeriğinde fazla mesai hesabı yapılırken fiili çalışmanın olmadığı yıllık izin kullanılan sürelerin dikkate alınıp alınmadığı bilirkişi hesap raporundan anlaşılmamaktadır. Bu konuda bilirkişiden ek rapor alınarak yıllık izinli sürelerin fazla mesai hesabında dışlanarak raporun denetime elverişli hale getirilmesi gerekir.