Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/3952 K.2012/24651

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, iş sözleşmesinin işverence sendikal sebeple fesih edildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti, ücret farkı alacağı ile sendikal tazminat istemiştir. Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı davacı temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır.

3. fıkrada ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı mevcuttur.

Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin 5. fıkrasında öngörülmüş ve işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.

İşverenin 2821 sayılı Kanun'un 31. maddesinin 3. ve 5. fıkralarına aykırı davranması halinde işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da kanunda ifadesini bulmuştur.

2821 sayılı Kanun'un 31. maddesinde 4773 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır.

4773 sayılı Kanun ile sözü edilen maddeye eklenen 7. fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal sebeple fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut olayda, 14.03.2006 tarihli ve 16.03.2006 tarihinde davacıya tebliğ edilen fesih bildiriminde; davalı şirketin almış olduğu 13.03.2006 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile inşaatı tamamlanan ve makine parkı hazırlanmış bulunan Eskişehir Organize Sanayi Bölgesindeki yeni fabrika binasının üretim faaliyetine başlanacak olması ve imalat bölümünün Eskişehir'e nakledilmesi nedeniyle davacının halen çalışmakta olduğu ..... Mahallesi, ...... Sok.

No.9/2 Y. ..../........-Istanbul'daki üretim faaliyetine son verilerek imalat bölümünün kapanış işlemlerinin 20.05.2006 tarihi itibariyle yapılacağından. 15.05.2006 tarihinden geçerli olmak üzere iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesine göre fesh edildiği belirtilmiştir. Mahkemece, iş sözleşmesinin fesih tarihi olan 15.05.2006 tarihindeki işçi sayısının otuzun üzerinde olduğu gerekçesiyle davacının sendikal tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Öte yandan, 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Dosya içeriğine göre, fesih bildiriminin davacıya tebliğ tarihi olan 16.03.2006 tarihinde davalıya ait aynı iş kolundaki işyerlerinde çalışan işçi sayısı tam olarak belirlenememektedir. Anılan tarihteki işçi sayısının davalı işverenden, Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğünden ve Bölge Çalışma Müdürlüğünden sorularak, gerekirse bu hususta tanık dinlenmek suretiyle saptanması gerekmektedir.

Fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle işçi sayısının otuzun üstünde olması halinde şimdiki gibi sendikal tazminat isteminin reddine karar verilmeli; otuzun altında olması halinde de, işverence dayanılan işletmesel sebebin gerçekten mevcut olup olmadığı, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı,

yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususların araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.