Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/4868 K.2012/24281

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, asıl olarak yılın oniki ayında Zorlu tuna apartmanında çalıştığını ancak kış aylarında yani Ekim-Nisan ayları arasında Aksu apartmanı ve Sülün apartmanlarınında kaloriferlerini yaktığını, sigortalarının Zorlu Tuna apartmanı tarafından yatırıldığını, diğerlerinin yanında sigortasız çalıştığını, iş akdinin haksız feshedildiğini belirterek son altı aylık ücret, kıdem tazminatı, genel tatil ücreti, hafta tatili ücretinin davalı ... yönetiminden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili davacının Zortuna, Sülün ve Aksu apartmanlarında aynı anda kalorifer yaktığını, mevsimlik işçi olduğunu, ücretlerinin elden ödendiğini, fazla çalışma ve diğer işçilik alacaklarının kanuni olarak oluşmadığını, zaman aşımı koşullarının oluştuğunu, bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının tüm talepleri çalışılan apartman sayısına bölünerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının kısmi süreli-tam süreli iş akdi ile çalışıp çalışmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı Kanun'un 63. maddesinde haftada en çok kırkbeş saat olarak açıklanmıştır.

Yukarıda değinilen 13. maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir.

Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık kırkbeş saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre kırkbeş saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca otuz saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmî çalışma kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacaktır. Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

1475 sayılı Kanun'un 41. maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki altı günde günlük iş sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanun'da ise, haftalık iş süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63. maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olması kaydıyla, yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz yirmidört saat dinlenme hakkı öngörülmüştür. 63. maddede, genel bakımdan iş süresinin haftalık en çok kırkbeş saat olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı Kanun'un uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresi kırkbeş saati bulamayacağından, kısmî süreli iş ilişkisinde işçinin hafta tatiline hak kazanması mümkün olmaz.

Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliğinin 13. maddesinde, kısmî süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmî süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır.

Kısmî süreli çalışan işçiler sendikaya üye olabilirler, toplu iş sözleşmelerinin kapsamına girebilirler, greve katılabilirler.

Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar bu Kanun'un 18. ve 29. maddelerinde yazılı olan işçi sayısına dahildirler ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler.

Somut olayda davacının kaloriferci olarak çalıştığı anlaşılan üç apartman arasındaki ilişkinin ve bu bu apartman yönetimleri ile davacı arasındaki iş sözleşmesinin niteliğinin ne olduğu, davacının kısmi süreli çalışmasının olup olmadığı, çalıştığı apartmanlar ile ayrı ayrı iş sözleşmesinin bulunup bulunmadığı hususlarında mahkemece yeterli araştırma yapılmaksızın davacının taleplerine ilişkin olarak bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya göre ortaya çıkan rakamların üçe bölünmesi suretiyle hüküm kurulması hatalıdır.

Bu sebeplerle davacının çalışma sistemine ilişkin olarak tanıklar dinlenerek, davacının tüm apartman yönetimleri ile ayrı ayrı kısmi süreli iş akdi ile çalıştığının anlaşılması halinde alacak taleplerinin kısmi süreli çalışmaya göre değerlendirilerek apartman sayısınca bölmeye gitmeksizin taleplerin kabulü gerekirken eksik inceleme ve değerlendirme ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.