Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/5357 K.2012/9946

Davacı vekili, davacının ... Üniversitesi Rektörlüğü’nde taşeron ...A.Ş. işçisi olarak çalıştığını, 2009 yılı ihale döneminde taşeron ...Yemek ile asıl işveren olan ... Üniversitesi Rektörlüğü arasındaki sözleşme yenilenmediğini ve Rektörlüğün başka bir şirket ile sözleşme yaptığını, işçilerin ...yerleşkesindeki yemekhanede çalışmaya devam ettiğini, 05.12.2008 tarihinde işçiler polisler tarafından yemekhaneden çıkartıldığını, dolaylı olarak iş sözleşmelerinin sona erdiğini öğrendiklerini, işçilere fesih bildiriminde bulunmadığını, haksız feshe rağmen kıdem ve ihbar tazminatı ödenmediğini belirterek ödenmeyen işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...A.Ş. tarafından esasa ilişkin yazılı savunma yapılmamış; davalı ... Üniversitesi Rektörlüğü vekili; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını ... Üniversitesi Rektörlüğü'nün ihale makamı olduğunu, davacı ile idare arasında hizmet sözleşmesi bulunmadığını beyan ederek açılan davanın reddine davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının davalı işverenlikte çalıştığı sırada iş sözleşmesinin davalı işverenlik tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle görüşüne başvurulan hesap bilirkişisinin düzenlediği rapora itibarla davanın kısmen kabulüne; davalı ...A.Ş. hakkındaki dava takipsiz bırakıldığından adıgeçen davalı şirket hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Karar davalı ...Üniversitesi Rektörlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı vekili dava dilekçesinde davacı ve diğer işçilerin davalı asıl işveren ...Üniversitesi Rektörlüğü işyerinde alt işveren ...A.Ş. işçisi olarak çalıştığı sırada 05.12.2008 tarihinde polis tarafından diğer işçilerle birlikte ...yerleşkesindeki yemekhaneden çıkartıldığını, bu şekilde iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia etmiş, yine davacının işyerinde mesai saatinin 07:30-17:30 olduğunu iddia ederek fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece karara esas alınan hesap bilirkişisi raporunda ise davacının iş sözleşmesinin iddia edildiği gibi 05.12.2008 günü sona erdiği, davacının haftada altı gün saat 07:30-17:30 arası günde 12 saat çalışarak haftada 21 saat için fazla mesai yaptığı kabul edilerek haftalık 21 saat üzerinden fazla mesai ücret alacağı hesaplanmıştır.

Her ne kadar hesap bilirkişisi raporunda davacının iş sözleşmesinin 05.12.2008 günü sona erdiği konusunda tarafların itirazı olmadığından bahisle dava konusu alacaklar bu tarihe göre hesaplanmış ise de davalı Üniversite vekili bilirkişi raporuna iş sözleşmesinin yüklenici ...A.Ş. ile aralarındaki ihale sözleşmesinin 17.11.2008 günü sona erdiğini, davacının sözkonusu tarihten sonra davalı işyerinde çalışmasının olmadığını, davacının iddia ettiği çalışma saatlerini aşacak şekilde fazla çalışma ücreti hesaplandığından bahisle bilirkişi raporuna itiraz etmiştir.

Dosya içeriğine göre davacının 17.11.2008 günü davalı ...A.Ş. işyerinde çıkışının yapıldığı anlaşılmaktadır. Yine davacı işçi ile birlikte işyerinden ayrılan işçilerin açtığı alacak davalarında alınan hesap raporunda iş sözleşmesinin 17.11.2008 tarihinde sona erdiği esas alınarak hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.

Buna göre davacının çalıştığı işyerindeki ihale sözleşmeleri ve bu sözleşmenin feshine ilişkin kayıt ve belgeler dosya içine alınmalı, ihale sözleşmesinin 17.11.2008 tarihinde feshedildiğinin anlaşılması halinde anılan tarihten sonra davacının aynı işyerinde fiilen çalışmasını sürdürüp sürdürmediği belirlenerek davacının davalı işyerindeki çalışma süresi tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalı,

fazla çalışma isteği hakkında davacının iddiası ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesindeki ara dinlenmelere ilişkin hükmü de gözetilmek suretiyle gerekirse hesap bilirkişisinden dava konusu alacakların hesaplanması için ek rapor alınarak dosyadaki tüm deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulup sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Davalı vekilinin bilirkişi raporuna yaptığı itirazlar dikkate alınmadan hatalı hesaplamaya dayalı hesap raporuna itibar edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.