Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/5492 K.2012/25002

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalıya ait iş yerinde 08.04.2008-05.05.2008 tarihleri arasında çalıştığını ,iş sözleşmesinin işverence sendikal sebeple feshedildiğini ileri sürerek sendikal tazminata hükmedilmesine talep etmiştir

Davalı, davacının iş sözleşmesinin deneme süresi içerisinde feshedildiğini ve fesih sendikal neden dayanmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının sendika üyesi olduğu gün itibari iş sözleşmesinin feshedildiği, davacının sendikal faaliyette bulunduğuna dair somut bir delil ibraz edilmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin feshinin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun “Sendikaya üye olup olmama hürriyetinin teminatı” başlıklı 31. maddesinin üçüncü fıkrasına göre.

"İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz;" beşinci fıkrasına göre.

"İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamaz." Aynı maddenin altıncı fıkrasına göre ise. "Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde ise, İş Kanununun 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümleri uygulanır.

Ancak, İş Kanunu'nun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz." denilmektedir. Somut olayda, davacı işçinin, davalı iş yerinde 08.04.2008 – 05.05.2008 tarihiler arasında 27 gün çalıştığı ve sendikaya 29.04.2008 tarihinde üye olduğu anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, davacı işçinin iş sözleşmesinde öngörülen deneme süresi içerisinde işten çıkarıldığı görülmekte ise de; deneme süresi içinde işverenin fesih hakkı da sınırsız değildir. Deneme süresi içinde olsa dahi, sendikal nedenle işçinin iş sözleşmesinin feshi korunmamalıdır. Başka bir anlatımla deneme süresi içinde sendikal nedenlerle işçinin iş sözleşmesinin feshi halinde işçinin sendikal tazminat talep etme hakkı vardır

Dosya içerisine alınan, iş yerinde çalışan işçilerin Türkiye...Sendikasına üyelik ve üyelikten çekilme tarihlerini gösterir liste de, 29 Nisan 2008 - 5 Mayıs 2008 tarihleri arasında sendikaya 110 işçinin üye olduğu bildirilmiştir. Davacının da sendikaya 29.04.2008 tarihinde üye olduğu anlaşılmaktadır. Aylık iş gücü çizelgelerinin incelenmesinde ise; davacının iş akdinin sonlandırıldığı Mayıs ayında 136 işçinin işten çıkarıldığı, aynı sayıda işçinin işe alındığı görülmektedir.

Davacı tanıkları; iş yerinde sendikal faaliyetlerin 2008 yılının Nisan ayında başladığını ve işverenin sendika üyesi olduğunu tespit ettiği işçileri işten çıkardığını beyan etmişlerdir.

Daha evvel, Yargıtay denetiminden geçen Bakırköy 13. İş Mahkemesi, Bakırköy 11. İş Mahkemesi, Bakırköy 5. İş Mahkemesi, Bakırköy 6 İş Mahkemesi, Bakırköy 7. İş Mahkemesi ve Bakırköy 8. İş Mahkemesinde emsal işçileri tarafından açılan çok sayıda işe iade davasında davacı ile aynı tarihlerde işten çıkarlan işçilerin sendikaya üye olmaları nedeni iş sözleşmelerinin feshedildiği kabul edilerek sendikal tazminatı hükmedilmiş ve emsal nitelikteki bu kararlar onanarak kesinleşmiştir.

Tüm deliller bir arada değerlendirildiğinde; davacının iş akdinin sendikaya üye olması sebebi ile feshedildiği anlaşılmaktadır, sendikal tazminat talebinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.11.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Sendikal tazminat, iş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedilmesinin zorunlu ve doğal bir sonucu değildir. Sendikal tazminata hükmedilmesi için kanunda belirtilmiş olan hususların açıkca ispat edilmiş olması gerekir. İşçinin işe iadesinde veya ücret başta olmak üzere diğer işçilik alacaklarının belirlenmesinde uygulanan işçi lehine yorum ilkesi sendikal tazminat taleplerinde aynı genişlikte ve rahatlıkta uygulanamaz.

4857 sayılı İş Kanununun 20/2. maddesine göre, “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin işçi tarafından ispatlanması yasal bir zorunluluktur.

Burada iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin ileri sürülmesi veya iş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiğinin ... olması gibi bir ifade kullanılmamıştır. Bu itibarla, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği açık bir şekilde işçi tarafından ispat edilmedikçe bir kısım karineler üzerinden hareketle işçi lehine yorum yapılması ve sendikal tazminata hükmedilmesi hukuka aykırıdır.

6356 sayılı Kanun ile ilgi edilmiş olan 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesine göre. İşçilerin işe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı tutulamaz. Toplu iş sözleşmelerine ve hizmet akitlerine bu hükme aykırı kayıtlar konulamaz.

İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz.

Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır.

İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar. İşverenin, hizmet akdinin feshi dışında, üçüncü ve beşinci fıkra hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde, işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere tazminata hükmedilir. Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi halinde ise, İş Kanununun 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümleri uygulanır. Ancak, İş Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz.

854 sayılı Deniz İş Kanunu, 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ile 818 sayılı Borçlar Kanununa tâbi olan işçiler ve tarımdan sayılan işlerde çalışanlar ile İş Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, aynı Kanunun 13/A, 13/B, 13/C, 13/D ve 13/E maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi iddiası ile açacağı davada, ispat yükümlülüğü işverende olmak üzere 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun genel hükümleri uygulanır…”

Sendikal tazminat, 18.10.2012 tarih ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun “Sendika özgürlüğünün güvencesi” başlıklı 25. maddesinde de düzenleme altına alınmıştır. Bu maddeye göre; “İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz. İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır.

İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı işleme tabi tutulamaz. İşverenin fesih dışında yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi hâlinde işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir.

Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir.

Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre

Dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür. Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlü olur.”

Sendikal tazminat, işveren tarafından işçiler arasında ayrımcılık yapılmasının, başka bir deyişle eşitlik ilkesine aykırı hareket edilmesinin bir karşılığıdır. Söz konusu karşılık, Anayasa tarafından koruma altına alınan ve çalışma hayatında da uygulanmak istenen eşitlik ilkesine verilen önemi ifade eden hukuksal bir tazminattır. Bu tazminatı, işvereni cezalandırma veya işçiyi ödüllendirme ya da işçi adına bir zenginleşme sebebi olarak görmek doğru değildir. İş Kanununun 5. maddesine göre; işçi, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığını ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

Dolayısıyla işçi, İş Kanununun 20/2. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğini güçlü bir şekilde ispat edecek, ancak bu ispatın mutlak ve kesin olması aranmayacaktır. Burada ispat külfetinin yer değiştirmesi işçinin iş sözleşmesinin feshinde sendikal nedeni güçlü şekilde ispatlaması ile mümkündür. Güçlü nedenle ispat, bir kısım maddi olgulara dayanmalı, mantıklı da bulunsa varsayımsal olmamalıdır.

İş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiğinin ... olması halinde söz konusu ispat külfeti kendiliğinden ve zorunlu olarak yer değiştiremez. Aynı işyerinde çalışan bir kısım işçilerin yakın dönemlerde geçerli olmayan bir nedenle işten çıkartıldığı ve iş sözleşmesinin feshinin sendikal nedene dayandığı Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından kabul edilmiş olsa da bu tarihten sonraki tüm fesihleri sendikal nedene dayandırmak mümkün değildir.

Bir işçi için kabul edilen sendikal neden, diğer işçi açısından güçlü bir karine teşkil etmez. Bununla birlikte davalı işyerinde davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihlerde başka işçilerin de sözleşmelerinin feshedildiği, bu işçiler tarafından açılan işe iade davalarında sendikal neden ileri sürüldüğü ancak Dairemiz tarafından sendikal neden olmadığı karar altına alınmıştır.

Davacının iş sözleşmesinin 05.05.2008 tarihinde yazılı olarak feshedildiği, fesih yazısında feshi haklı veya geçerli kılacak bir neden ileri sürülmediği, aynı tarihli ibraname ve feragatnamede davacıya bütün işçilik alacaklarının ödendiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacı imzalamış olduğu İbraname ve Feragatnameya herhangi bir itiraz, çekince veya şerh koymamıştır.

Davacının sendikal faaliyette bulunduğuna dair somut olay veya olgular ileri sürülmemiş ve bu husus subuta erdirilmemiştir.

Davacı işçinin göstermiş olduğu tanıklar, davalı işyerinde sendikal faaliyetin olduğunu, sendika üyesi olan davacının bu nedenle işten çıkartıldığını, işverenin sendikalaşma nedeniyle bir kısım işçilerin yerlerini değiştirdiğini, bir kısım işçilerin de baskı yoluyla istifaya zorlandığını beyan etmiş iseler de, davalı işyerinde ne tür sendikal faaliyet olduğu, davacının somut olarak hangi sendikal faaliyete katıldığı, böyle bir faaliyet varsa hangi tarihler arasında meydana geldiği,

baskı nedeniyle yerleri değiştirilen işçiler ile istifa etmek zorunda bırakılan işçilerin kimler olduğu araştırılmadan ve irdelenmeden davacı tanıklarının tamamen soyut olan iddialarına dayanılarak sendikal nedenin varlığına hükmedilmesi yerinde değildir. Yukarıda da değinildiği gibi, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedilmiş olduğunun kabulü için güçlü somut olgulara (durumlara) dayanılması gerekir.

Burada aranan husus güçlü somut olguların varlığı olup güçlü soyut iddia veya zayıf somut durumlar değildir. Maddi olgular veya durumlar yer, zaman, olay, oluş, kişi ve konu itibarıyla somutlaşabilir. Kararın salt tanık beyanlarına dayandırıldığı durumlarda beyanına üstünlük tanınan tanıkların diğer tanık beyanlarına neden tercih edildiği ve niçin karara esas alındığı açıklanmalıdır.

Zira davalı tanıkları, davacının sendikaya üye olduğunun işveren tarafından bilinmediğini, davacının performansının düşük olduğunu, ustabaşına diklendiğini ve feshin sendikal nedenle ilgili olmadığını ifade etmişlerdir.

Belirtilen nedenlerden dolayı, yasaya, hukuka ve vicdana uygun olan yerel mahkeme kararının onanması yerine bozulması gerektiğine dair sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 13.11.2012