Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/5814 K.2012/18174

BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ KANUNU (5216) Madde 28

BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ KANUNU (5216) Madde 7

BELEDİYE KANUNU (5393) Madde 14

BELEDİYE KANUNU (5393) Madde 67

İŞ KANUNU (4857) Madde 20

İŞ KANUNU (4857) Madde 25

İŞ KANUNU (4857) Madde 2

İŞ KANUNU (4857) Madde 18

"İçtihat Metni"ÖZET: ALT İŞVEREN, BİR İŞVERENDEN, İŞYERİNDE YÜRÜTTÜĞÜ MAL VEYA HİZMET ÜRETİMİNE İLİŞKİN YARDIMCI İŞLERDE VEYA ASIL İŞİN BİR BÖLÜMÜNDE İŞLETMENİN VE İŞİN GEREĞİ İLE TEKNOLOJİK SEBEPLERLE UZMANLIK GEREKTİREN İŞLERDE İŞ ALAN VE GÖREVLENDİRDİĞİ İŞÇİLERİ SADECE BU İŞYERİNDE ÇALIŞTIRAN DİĞER İŞVERENDİR. BÜYÜKŞEHİR BE­LEDİYESİ VE BELEDİYELER KANUNU’NDA, BELEDİYELER TARAFINDAN İT­FAİYE HİZMETLERİNİN İŞLETMENİN VEYA İŞİN GEREĞİ TEKNOLOJİK SE­BEPLERLE UZMANLIK GEREKTİREN İŞ OLUP OLMADIĞINA BAKILMAKSIZIN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE GÖRDÜRÜLMESİ MÜMKÜN KILINMIŞTIR.

OTUZ VEYA DAHA FAZLA İŞÇİ ÇALIŞTIRAN İŞYERLERİNDE EN AZ ALTI AYLIK KIDEMİ OLAN İŞÇİNİN BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN İŞVEREN, İŞÇİNİN YETERLİLİĞİNDEN VE DAVRANIŞLARINDAN YA DA İŞ­LETMENİN, İŞYERİNİN VEYA İŞİN GEREKLERİNDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ BİR SEBEBE DAYANMAK ZORUNDADIR.

İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN KAYNAKLANAN SEBEPLER, İŞYERİNDE İŞİN GÖRÜLMESİNİ ÖNEMLİ ÖLÇÜDE OLUMSUZ ETKİLEYEN, SÖZLEŞMEYE AYKIRI DAVRANIŞLARIDIR. İŞÇİNİN SOSYAL AÇIDAN OLUMSUZ BİR DAV­RANIŞI, TOPLUMSAL VE ETİK AÇIDAN ONAYLANMAYACAK BİR TUTUMU İŞYERİNDE ÜRETİM VE İŞ İLİŞKİSİ SÜRECİNE HERHANGİ BİR OLUMSUZ ETKİ YAPMIYORSA GEÇERLİ BİR SEBEP SAYILAMAZ. FESHİN GEÇERLİ BİR SE­BEBE DAYANDIĞINI İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ İŞVERENE AİTTİR. İŞÇİ, FESHİN BAŞKA BİR SEBEBE DAYANDIĞINI İDDİA ETTİĞİ TAKDİRDE, BU İDDİASINI İSPATLA YÜKÜMLÜDÜR.

BELEDİYEYE BAĞLI ŞİRKETTE İŞÇİ OLAN DAVACININ, BELEDİYE FEN İŞLERİ MÜDÜRÜ VE BELEDİYE BAŞKANINA ŞEREF VE NAMUSUNA DO­KUNACAK SÖZLER SARFETMESİ FESİH NEDENİDİR.

Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshe­dildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 27.12.2010 günü Belediye Fen İşleri Müdürü ve Belediye Başkanına hakaret etmesi ve olay yerinden aracını çekmesi söy­lenmesine rağmen çekmemesi sebebiyle Belediyeden gelen ihbar yazısı üze­rine İ… Genel Hizmet Otopark Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş. disiplin kurulunun 03.01.2011 günü toplandığını, davacının savunmasının alın­dığını, “işveren konumundaki kişilerin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi, görevini yerine getirmeyip, aksatması gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2. maddesi ve Toplu İş Sözleşmesi disiplin ceza cetveli 3/c maddesi gereği iş sözleşmesinin haklı sebeple feshine karar verildiğini, da­vanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacının, yerine getirdiği şoförlük işinin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebepler ile uzmanlık gerektiren iş olmadığı, asıl iş bö­lünerek alt işverene verilemeyeceğinden bir alt işverenlik ilişkisinin söz konusu olmadığı, İ. Genel Hizmet Otopark Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş. ile İ.

Büyükşehir Belediyesi arasındaki ilişkinin davacının çalıştı­rılması bakımından bir hizmet alımı olmayıp işçi teminine yönelik olduğu, da­vacının başından beri İ. Büyükşehir Belediyesi’nin işçisi olduğu, İ.

Bü­yükşehir Belediyesi tarafından, usulüne uygun olarak yazılı fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde yapılmış fesih beyanı bulunmadığından, feshin geçersiz ol­duğu, isnad edilen davranışların davacı tarafından gerçekleştirildiğinin somut delillerle ispat edilemediği, davranışlar gerçekleşmiş olsa bile Toplu İş Söz­leşmesi’nin 7/b maddesinde, amirleri ve iş arkadaşları mahiyetine karşı küfür ve hakarette bulunmak eyleminin cezası ilk ihlale de üç günlük yevmiye kesme cezası tekrarında işten çıkarma cezasına bağlandığı,

bu eylemin geçerli ve haklı sebep teşkil etmeyeceğinden, davacının iş sözleşmesinin de haklı ve geçerli sebebe dayanılmaksızın feshedilmiş olduğu gerekçesiyle davacının işe iadesine ve davalı İ. A.Ş. aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı, iş sözleşmesinin feshinin haklı veya geçerli sebebe da­yanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Ka­nun’un 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nda alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüt­tüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerek­tiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanmıştır. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Buna göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün birarada olması gerektiği belirtilmelidir.

5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67., 14., 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7. ve 28. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde bele­diyeler tarafından itfaiye hizmetlerinin işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü ki­şilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2. maddesine istisna getirilmiştir. Somut olayda İ. Büyükşehir Belediyesi İ.

Büyükşehir Belediyesi Afet Acil Durum Arama ve Kurtarma Hizmetlerinde Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı işi ihalesini İ. Genel Hizmet Otopark Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş.’ye verdiği, davacının da İ. Genel Hizmet Otopark Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş.’nin işçisi olduğu dosya kap­samından anlaşılmaktadır. Buna göre İ. Genel Hizmet Otopark Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş. ile İ.

Büyükşehir Belediyesi arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığının kabulü gerekmektedir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun’un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onay­lanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğinden, davacının 27.12.2010 günü Belediye Fen İşleri Mü­dürü ve Belediye Başkanına hakaret etmesi ve olay yerinden aracını çekmesi söylenmesine rağmen çekmemesi sebebiyle Belediyeden gelen ihbar yazısı üzerine İ… Genel Hizmet Otopark Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş. disiplin kurulunun 03.01.2011 günü toplandığı, davacının savunmasının alındığı, savunmasında küfür etmediğini ancak Fen İşleri Müdürünün kendisini işinden edeceğini söylemesi üzerine “Ben de senin canını alırım” dediğini kabul ettiği, davacının iş sözleşmesinin işveren konumundaki kişilerin şeref ve na­musuna dokunacak sözler sarf etmesi, görevini yerine getirmeyip, aksatması gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar mahkemece isnad edilen davra­nışların davacı tarafından gerçekleştirildiğinin somut delillerle ispat edilemediği ve gerçekleşmiş olsa bile Toplu İş Sözleşmesi gereği bu davranışın fesih sebebi olmadığı gerekçesiyle davacının işe iadesine karar verilmiş ise de, tanık beyanları, davacının savunması ve dosya içeriği dikkate alındığında davacının isnad edilen eylemi gerçekleştirdiğinin anlaşıldığı, Toplu İş Sözleşmesi’nde işverene hakaret etmek fiilinin cezasının yevmiye kesme olarak belirlenmesinin olayda şartları oluşan 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesindeki geçerli sebebi ortadan kaldırmayacağı, bu anlamda feshin geçerli sebebe dayandığının ka­bulü gerekir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

H ü k ü m: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1- Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULA­RAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın REDDİNE,

3- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4- Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 59,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,