Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/6252 K.2012/25880

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalıya ait işyerinde 17.08.2006 tarihinde çalışmaya başladığını, çalışmasına devam etmekte iken 10.08.2009 tarihinde askere gittiğini ve askerlik dönüşü işveren tarafından işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31. maddesinde öngörülen tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının askerlik dönüşü işbaşı yapılmak istediği yönünde müracaata bulunmadığını, böyle bir başvuru yapmış olsa dahi davacının çalıştığı bölümde personel ihtiyacı olmaması sebebi ile işe başlatılmayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının askerlik sebebi ile işi bıraktığı, bu sebeple kıdem tazminatı almaya hak kazandığı kanaatine varılmış, ancak 4857 sayılı Kanun'un 31/son fıkrasına göre askerlik dönüşü yapılacak başvurunun kabul edilebilmesi için davacının eski işi veya benzeri işte boş kadronun bulunmasının şart olduğu, işveren tarafından dosyaya sunulan belge ve verilen cevaplardan davacının çalıştığı enjeksiyon ve benzeri işler bölümünde başvuru tarihi itibarı ile boşluk bulunmadığı gerekçesiyle davacının 4857 sayılı Kanun'un 31/son fıkrasına üç aylık ücret bedeline ilişkin talebinin kabul edilmeyeceği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı ve davalı taraflarca temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının temyiz itirazları yönünden taraflar arasındaki uyuşmazlık; askerlik dönüşü işe başlatılmak hususunda davalı işverene başvuruda bulunan işçinin 4857 sayılı Kanun'un 31/son maddesine göre üç aylık ücret tutarında tazminata hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.4857 sayılı Kanun'un 31/son maddesine göre; herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek,

o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.

Davacı tarafça her ne kadar işe başlamak hususunda işveren başvuruda bulunduğunu gösterir yazılı belge ibraz edilmemiş ise de, davacının başvuruda bulunduğu halde işe başlatılmadığı beyanını içerir ihtarnamesi 01.12.2010 tarihli olup, terhis belgesi içeriği ile de davacının 10.11.2010 tarihinde askerden döndüğü anlaşıldığından 4857 sayılı Kanun'un 31. maddesinde öngörülen iki aylık süre içerisinde başvuruda bulunma şartlarının gerçekleştiği sabittir.

Mahkemece 31. maddede öngörülen tazminat istemi davacının çalıştığı enjeksiyon ve benzeri işler bölümünde başvuru tarihi itibarı ile boşluk bulunmadığı ve bu bölüme yeni işçi alınmadığı gerekçesi ile reddedilmiş ise de, davacının talep de bulunduğu tarihte davacının yaptığı işe benzer işlerde boş kadro bulunup bulunmadığı, boş kadro yok ise başvuru tarihinden sonra işyerine davacın yaptığı iş veya benzeri işlere yeni işçi alınıp alınmadığı araştırılmamıştır.

Ayrıca davalı tanığı ...'ün anlatımından, taraflar arasında ücrette anlaşmazlık çıkması sebebi ile davacının işe başlatılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının işe başlamak için talepte bulunduğu tarihte, yaptığı işe benzer işlerde boş kadro bulunup bulunmadığı, işyerindeki kadro durumunu gösterir tüm kayıtlar celp edilerek ve tanıkların bu husustaki beyanları tespit edilerek belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi isabetsizdir.