Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/6636 K.2012/26832

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının Kocaeli Büyükşehir Belediyesine güvenlik hizmeti sunan Metropol Güvenlik şirketinin işçisi olarak 07.05.2007-05.08.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL kıdem tazminatı, 1.000,00 TL ihbar tazminatı, 3.000,00 TL fazla çalışma ücreti,1.000,00 TL genel tatil ücreti, 1.000,00 TL hafta tatili ücreti ile 1.000,00 TL yıllık izin ücretinin davalılardan faizleriyle birlikte tahsilini istemiştir.

Davalı ...Güvenlik Şirketi vekili; davacının davalı işyerinde iki ayrı dönem çalıştığını, asıl işverenin belediye başkanlığı olduğunu, işçilerin işe alınmasına, çıkarılmasına ve çalışma saatlerinin tespitine asıl işverenin karar verdiğini, bu sebeple müvekkilinin işveren sıfatının bulunmadığını, yine davacı ile imzalanan iş sözleşmesine göre büyükşehir belediyesi sınırları içerisinde görev değişikliği yapılabileceğini, davacının yeni görev yerinin de Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde olduğunu, davacının sözleşmeye uygun olarak yapılan nakli kabul etmeyerek 05-06-07-08.05.2010 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini,

feshin haklı nedenle yapıldığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, diğer taleplerinin hukuka aykırı olduğunu, haftalık kırkbeş saat çalıştığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı ... Belediyesi vekili; davalı belediyenin asıl işveren olmadığını, güvenlik hizmetlerini ihale ile diğer davalı şirkete verdiğini, bu nedenle davanın husumet yönünden reddi gerektiğini savunmuştur

Mahkemece, iş sözleşmenin 1/21. maddesi gereğince, personelin gerektiği takdirde işyeri içinde ünvanı veya niteliği benzer yahut birbirlerine yakın başka işlerde veya muvafakat aranmaksızın geçici veya devamlı olarak işveren tarafından görevlendirilebileceği, personelin, görülen işin niteliğinde benzerlik olması şartı ile işverene bağlı ve büyükşehir belediye sınırları içindeki bir başka işyerine nakledilebileceği, hükmü gereğince işveren tarafından yapılan feshin haklı fesih olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı,

davacının çalıştığı tüm brimlerde haftada en az bir gün yirmidört saat kesintisiz dinlendiğinden hafta tatili isteminin yerinde olmadığı, tanık beyanları ile sabit olduğu üzere davacının günde 17-18 saat çalışma yaptığı sonucuna ulaşılamadığı gibi yemek molası düşüldüğünde kırkbeş saati aşan çalışması bulunmadığı, genel tatil alacağının davalı işveren tarafından bankaya yatırıldığı, yatırılan bu paranın bordrolarla örtüştüğü nedenleriyle bu taleplerin reddi gerektiği, davacının 02.08.2008-05.08.2008 tarihleri arasında üç günlük izin kullandığı, bakiye otuzdokuz gün yıllık izin alacağı kaldığı,

davalının bu iznin kullandığına dair izin defteri veya davacının imzasını taşıyan bir belge ibraz etmediğinden yıllık izin alacağı bulunduğu, davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunduğu, her iki davalının alacaklardan birlikte sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı 31.05.2010 tarihinde emeklilik nedeniyle işten ayrılarak 01.06.2010 tarihinde yeniden işe başladığından, 31.05.2010 tarihi öncesine ilişkin dönem yönünden kıdem tazminatı hakkının doğup doğmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi yollamasıyla yürürlükte olan 1475 sayılı yasanın 14. maddesinin 4. bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır.

O halde anılan bent uyarınca fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandık hükümlerine göre yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması gerekir. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir.

Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur.

İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar ve faiz başlangıcı da bu tarih olarak esas alınmalıdır.

Dosya içeriğinden, davacının, davalı belediyeye ait işyerinde diğer davalı şirketin işçisi olarak 07.05.2007-31.05.2010 tarihleri arası ile 07.06.2010-05.08.2010 tarihleri arasında üç yıl, yirmiüç gün güvenlik görevlisi sıfatıyla çalıştığı, iş sözleşmesinin 1/21. maddesinde, personelin gerektiği takdirde işyeri içinde ünvanı veya niteliği benzer yahut birbirlerine yakın başka işlerde veya muvafakat aranmaksızın geçici veya devamlı olarak işveren tarafından görevlendirilebileceği,

personelin görülen işin niteliğinde benzerlik olması şartı ile işverene bağlı ve büyükşehir belediye sınırları içindeki bir başka işyerinenakledilebileceği hususunun düzenlendiği, davacının naklin kötüniyetle yapıldığını ispatlayamadığı, bu durumda davacının nakledildiği yere mazeretsiz olarak devam etmediği anlaşıldığından feshin işverence haklı nedenlerle yapıldığının kabul edilmesi gerektiği, davacının 31.05.2010 tarihinde işten ayrıldıktan sonra 01.06.2010 tarihinde tahsis talebinde bulunduğu, 07.06.2010 tarihinde yeniden çalışmaya başladığı, davacıya 01.07.2010 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığı,

nakil işlemlerinin yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra yapıldığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, mahkemece, davacının ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile 07.06.2010-05.08.2010 tarihleri arasına yönelik kıdem tazminatı taleplerinin reddi ile yıllık izin ücreti isteminin kabulü doğru ise de, davacı 07.05.2007-31.05.2010 tarihleri arasındaki çalışmasını emeklilik nedeniyle sona erdirdiğinden bu döneme ilişkin kıdem tazminatına hak kazandığı düşünülmeden yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

KARŞI OY

Somut olayda 07.05.2007 tarihinden itibaren davalıya ait Kocaeli'de bulunan işyerinde güvenlik elemanı olarak çalıştığı anlaşılan davacıya, davalı işverence Gebze’deki işyerinde görevlendirildiği sözlü olarak bildirilmiştir. Davacının görev yeri değişikliğini kabul etmemesi ve görevlendirildiği Gebze'deki işyerine gitmemesi üzerine iş sözleşmesinin 05.08.2010, 06.08.2010 ve 07.08.2010 günleri işe gelmediği gerekçesiyle tazminatsız olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. İş sözleşmesinin 1/21. maddesinde personelin görülen işin niteliğinde benzerlik olması şartı ile işverene bağlı ve büyükşehir belediye sınırları içindeki bir başka işyerine nakledilebileceği düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.

İş Kanunu’nun 22. maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).

İş Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22. maddenin birinci fıkrası hükmü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.

İş Kanunu Tasarısının 22. maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22. maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22. maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.

İşverenin nakil yetkisinin sözleşme ile baştan itibaren saklı tutulabileceği gibi bir görüş, ücrette indirim, unvan değişikliği yapma yetkilerinin de sözleşme ile saklı tutulabileceği gibi bir sonuca götürür. Gerçekten, sadece nakil yetkisinin sözleşme ile saklı tutulabileceğine dair hiçbir düzenleme bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22/1.madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.

Görüldüğü gibi İş Kanununun 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.

Öncelikle yukarıda da belirtildiği gibi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi gereğince nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz kabul edilmelidir. Öte yandan dosya içeriğine göre davalı şirket, ne Gebze'deki işyerinin kadro ihtiyacını ne de Kocaeli’deki işyerinin kadro fazlalığını ispatlamıştır. Dosya içeriğine göre davacı işe girdiği günden itibaren Kocaeli'de bulunan işyerinde çalışmıştır.

Sayın çoğunluk davacının emeklilik öncesi ve sonrası iki dönem halinde çalıştığı, emeklilik öncesi kıdem tazminatının ödenmesi gerektiği, emeklilik sonrası iş sözleşmesinin ise mahkemenin kabulü gibi haklı nedenle feshedildiği sonucuna varmıştır. Ancak yukarıda belirtildiği gibi sözleşmedeki nakil yetkisini saklı tutan hükmün geçersiz olması nedeniyle davalı işverence yapılan feshin haklı sebebe dayanmadığı kabul edilmelidir. Bu nedenle tüm çalışma süresi üzerinden ihbar ve kıdem tazminatının ödenmesine karar verilmesi gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum. 30.11.2012