Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/7043 K.2012/13014

Davacı vekili; davalı belediyenin kent içi katı atık toplama ve nakil işini ihaleyle alan davalı şirketin işçisi olarak çalışırken, son iki aya ait ücret, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmediği için iş sözleşmesini 02.09.2009 tarihli ihtarnameyle haklı sebeple feshettiğini, hak ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; ücret, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve ek ödeme (yemek, giyim vesaire) alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Belediye vekili, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının alt işveren şirketin işçisi olup teknik şartnameye göre alacaklarından şirketin sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, belediyeden alınan işin süresinin 31/08/2009 tarihinde bittiğini ancak yeni ihalenin alınamaması sebebiyle işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmeyeceğinin ve şirketin başka işlerinde görevlendirileceklerinin işyerinde yapılan ilanlarla duyurulduğunu, ayrıca davacıya bu hususta 28.08.2009 tarihli ihtarname gönderildiğini, davacının buna rağmen 01.09.2009 tarihinden itibaren işe gelmediğini, hakkında 01.09.2009, 02.09.2009 ve 03.09.2009 tarihli devamsızlık tutanaklarının düzenlenerek 08.09.2009 tarihinde devamsızlık sebebiyle fesih bildirimi ihtarının gönderildiğini,

davacının belediyeden ihaleyi alan yeni şirkette çalışmaya devam ettiğini, bu sebeple kıdem tazminatına hak kazanmadığını, izinlerinin kullandırıldığını, ücret, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödendiğini, işverenin yemek vs. gibi ek ödemeler yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm Manavgat Belediye Başkanlığı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerinin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davacının baştan beri değişen alt işverenler bünyesinde davalı Belediye'nin işyerinde çalıştığı iddia edilmekle beraber; dava dilekçesinde çalışma süresi net olarak açıklanmadığından, davacının işe giriş tarihi, hangi alt işverenler bünyesinde çalıştığı, çalışmasına ara verip vermediği anlaşılamamaktadır.

Mahkemece karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda çalışma süresinin net olarak anlaşılamadığı belirtilerek dosyadaki verilere göre belirlenebilen çalışma süresi üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davacının davalı işyerinde 01.05.2001 tarihinden itibaren fesih tarihine kadar kesintisiz çalıştığını savunarak, kime ait olduğunu açıklamadan bir hizmet tespiti davasından ve o dosyadaki sözleşmelerin ve işyeri sicil numaralarının incelenmesi gerektiğinden bahsettiği ve davacının hizmet süresinin yeniden hesaplatılmasını talep ettiği halde; mahkemece davacının çalıştığı süreye dair hiçbir araştırma yapılmadan, çalışma süresi netleştirilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öncelikle SGK'ya yazı yazılarak davacının hizmet dökem cetvelinde görülen işyeri sicil numaralarının hangi işverenlere ait olduğu sorulmalı, davalı Belediye'den iş alan alt işverenler olup olmadıkları araştırılmalı, davacı vekilince bahsedilen hizmet tespit davası da araştırılıp davacıya ait bir dava söz konusu ise bekletici mesele yapılarak davacının belediye işyerinde geçen hizmet süresi kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir.

Davacının hizmet süresi net olarak belirlenmeden fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin hesaplanması da doğru olmamıştır. Hizmet süresi yukarıda açıklanan şekilde kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlendikten sonra dosya bilirkişiye verilerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti , fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının belirlenen hizmet süresine göre yeniden hesaplatılıp hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca kabule göre de; davacı tarafından talepler bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlar doğrultusunda ıslah edilmediği halde talep aşılararak bilirkişice hesaplanan miktarların tamamına hüküm kurulması doğru olmamıştır