Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/7058 K.2012/13029

Davacı vekili; davalı belediyenin kent içi katı atık toplama ve nakil işini ihaleyle alan davalı şirketin işçisi olarak çalışırken, son iki aya ait ücret, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmediği için iş sözleşmesini 31.08.2009 tarihli ihtarnameyle haklı sebeple feshettiğini, hak ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; ücret, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve ek ödeme(yemek,giyim vs.) alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Belediye vekili, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının alt işveren şirketin işçisi olup teknik şartnameye göre alacaklarından şirketin sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, belediyeden alınan işin süresinin 31/08/2009 tarihinde bittiğini ancak yeni ihalenin alınamaması sebebiyle işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmeyeceğinin ve şirketin başka işlerinde görevlendirileceklerinin işyerinde yapılan ilanlarla duyurulduğunu, ayrıca davacıya bu hususta 28.08.2009 tarihli ihtarname gönderildiğini, davacının buna rağmen 01.09.2009 tarihinden itibaren işe gelmediğini, hakkında 01.09.2009,02.09.2009 ve 03.09.2009 tarihli devamsızlık tutanaklarının düzenlenerek 08.09.2009 tarihinde devamsızlık nedeniyle fesih bildirimi ihtarının gönderildiğini,

davacının belediyeden ihaleyi alan yeni şirkette çalışmaya devam ettiğini, bu sebeple kıdem tazminatına hak kazanmadığını, izinlerinin kullandırıldığını, ücret, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödendiğini, işverenin yemek vs. gibi ek ödemeler yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece fazla mesai,genel tatil ücreti ve ek ödeme alacağı dışındaki talepler kısmen hüküm altına alınmıştır.

Hüküm davacı ve davalı şirket vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm ve davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ileri sürdüğü halde mahkemece karara dayanak yapılan bilirkişi raporundaki tespitlere göre davacının 17.05.2009 tarihinde emekli olarak işten ayrıldığı ve bu tarihten sonra davalı işyerinde çalıştığına dair bir kayıt bulunmadığı gerekçesiyle bu tarihe kadar çalıştığı kabul edilerek alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davacının baştan beri değişen alt işverenler bünyesinde davalı Belediyenin işyerinde çalıştığı iddia edilmekle beraber; dava dilekçesinde çalışma süresi net olarak açıklanmadığından, davacının işe giriş tarihi, hangi alt işverenler bünyesinde çalıştığı, çalışmasına ara verip vermediği, iş sözleşmesinin ne zaman sona erdiği anlaşılamamaktadır.

Mahkemece karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda çalışma süresinin net olarak anlaşılamadığı belirtilerek dosyadaki verilere göre belirlenebilen çalışma süresi üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davacının davalı işyerinde 2001 tarihinden yılından itibaren çalışmaya başladığını, emekli olduğu 17.05.2009 tarihinden sonra da işyerinde çalışmaya devam ettiğini, fesih tarihine kadar kesintisiz çalıştığını savunarak, kime ait olduğunu açıklamadan bir hizmet tespiti davasından ve o dosyadaki sözleşmelerin ve işyeri sicil numaralarının incelenmesi gerektiğinden bahsettiği ve davacının hizmet süresinin yeniden hesaplatılmasını talep ettiği halde; mahkemece davacının çalıştığı süreye dair hiçbir araştırma yapılmadan, çalışma süresi netleştirilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öncelikle Sosyal Güvenlik Kurumuna yazı yazılarak davacının hizmet döküm cetvelinde görülen işyeri sicil numaralarının hangi işverenlere ait olduğu sorulmalı, davalı Belediyeden iş alan alt işverenler olup olmadıkları araştırılmalı, davacının emekli olduktan sonra çalışmaya devam edip etmediği belirlenmeli, davacı vekilince bahsedilen hizmet tespit davası da araştırılıp davacıya ait bir dava söz konusu ise bekletici mesele yapılmalı, iş sözleşmesinin hangi tarihte, kimin tarafından ne şekilde feshedildiği açıklığa kavuşturulmalı, davacının belediye işyerinde geçen hizmet süresi kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmeli,

davacı emekli olurken kıdem tazminatı ve feshe bağlı diğer alacakların ödenip ödenmediği tespit edilmelidir.

Davacının hizmet süresi net olarak belirlenmeden fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin hesaplanması da doğru olmamıştır. Hizmet süresi yukarıda açıklanan şekilde kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlendikten sonra dosya bilirkişiye verilerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti , fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının belirlenen hizmet süresine ve emeklilikte ödeme yapılıp yapılmamasına göre yeniden hesaplatılıp hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.