Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/7429 K.2012/26895

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, 12.04.2000 tarihinden itibaren davalı şirkette tır şoförü olarak çalışmakta iken, ödenmeyen maaş alacaklarını istediği için son bir ay kendisine araç ve iş verilmediğini ve işyerinde bekletildiğini, 28.01.2005 tarihinde de işten çıkarıldığı ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve ödenmeyen ücret alacağı istemiştir.

Davalı, davacının iş sözleşmesinin 28.01.2005 tarihinde feshedildiği iddiasının doğru olmayıp, davacının şirket ortaklarından Bülent Kavlaklı’nın şirketten ayrılarak yeni kurduğu.....Nakl. ve Taş. Ltd.

Şti.'nde işe başlamak amacı ile 31.01.2005 ve 01.02.2005 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğinden iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesine göre haklı olarak feshedildiğini, davacının şirketin eski ortağının işyerinde 03.02.2005 tarihinde işe başladığının kayıtlarla sabit olduğunu, davacının çoğu zaman 24 saatlik süre içinde 3-4 saat uyuduğu ve çalışma saatlerine ilişkin iddiasının gerçeği yansıtmadığı gibi hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu, davacının çalışmasının Trafik Kanunu'nun emrettiği saatler içinde olup herhangi bir fazla çalışmasından söz edilemeyeceğini,

bayram günleri ve cumartesi-pazar günleri çalışmasının söz konusu olmadığını ve son ücretinin 400,00 TL olduğunun bordrolarla sabit olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği, fazla çalışma ve genel tatillerde çalışma yapılıp yapılmadığı noktalarında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Aynı işveren aleyhine, davacıyla aynı durumda olan iki işçinin, aynı mahkemede açtığı alacak davasının yapılan yargılaması sonucunda, söz konusu işçilerin iş sözleşmelerinin 31.01.2005 ve 01.02.2005 tarihlerinde işe devamsızlıkları sebebiyle işveren tarafından haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatları talepleri rededilmiş, anılan karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.04.2011 tarihli, 2009/10373 esas, 2011/10560 karar sayılı ve 08.04.2011 tarihli, 2009/10374 esas 2011/10561 karar sayılı ilamları ile onanarak kesinleşmiştir. Anılan kararlarda, davacının fazla çalışma ücreti ile genel tatil ücreti talepleri de kanıtlanamadığı gerekçesiyle rededilmiştir.

Somut olayda, davacının da, 28.01.2005 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiği iddiasının somut olarak kanıtlanmadığı ve davacının şirketin eski ortağı Bülent Kavlaklı tarafından kurulan ...... Nakl. ve Taş. Ltd. Şti.'nde çalışmak üzere davalı işyerinden ayrılarak, bu şirkette 03.02.2005 tarihinde çalışmaya başladığı, ticaret sicili ile Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından anlaşılmaktadır.

Ayrıca, dinlenen iki davacı tanığından .....un 1997-2001 yılları arasında, ......'ün ise 1997-2000 yılları arasında davalı işyerinde çalıştığı görülmekle beyanları bilgi ve görgüye dayalı bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacı tanıklarının 2000-2001 yılından sonraki çalışma düzenini bilmeleri mümkün olmadığından ve davalı tanıklarının beyanları ile emsal dosyalar dikkate alındığında, davacının fazla çalışma yapmadığı ve genel tatil günlerinde de çalışmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın davacının ihbar ve kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti taleplerinin reddi yerine, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul va kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. 3-Davacı işçinin yargılama sırasında 21.08.2007 tarihinde öldüğü ve mirasçıları davaya devam ettiği halde, karar başlığında ve hüküm fıkrasında davacı işçinin mirasçılarının belirtilmemesi de isabetsizdir.