Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/7446 K.2012/26742

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Dava, davacının kıdem ve ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin, genel tatil ve fazla mesai alacağı istemine ilişkindir.

Davalı ... davacının kendi işçileri olmadığını, yüklenici firma ile aralarında asıl işveren alt işveren ilişkilerinin bulunmadığını, sorumlu olmadıklarından davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir,

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai konusunda hesap yapılırken davacı ile birlikte işten çıkarılan ve menfaat birliktelikleri olan tanık anlatımları dikkate alınmıştır. Mahkemece fazla çalışam konusunda sadece bu iki tanık anlatımına dayanılarak hüküm kurulması hatalıdır.

Oysa çalışmanın geçtiği yer resmi kuruma ait olup alt işverene verilen yemek işini alan firmalardaki tüm çalışma süresine ait bordrolar ve eğer banka hesabına ücret ödemesi yapılıyorsa bunlara ilişkin ekstreler getirtilmelidir.

Ayrıca işyerinde yapılan çalışmalara ilişkin görev tanımları, işyerinin askeri lise olmasına göre giriş ve çıkışları gösteren nizamiye kayıtları ile puantaj belgeleri dosya arasına alınmalı, işyerinde kaç personel çalıştığı, bunların sözü edilen işyerinde haftada kaç gün, kaç saat çalıştıkları belirlenip tüm deliller birlikte değerlendirilerek gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak fazla mesai alacağının varlığı saptanmalıdır.

Mahkemece yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY

Somut olayda taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi mümkündür. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu da fazla çalışma olup olmadığını belirlemede göz önünde tutulabilir.

6100 sayılı Kanunu'nun “Taraflarca Getirilme İlkesi” başlıklı 25.maddesine göre “kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Ayrıca kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz”. Buna göre dava malzemesinin ve delillerin gösterilmesi konusunda tarafların mutlak yetkisi bulunmaktadır. Dava konu fazla mesai, alacağı tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin re’sen delil toplama yetkisinden söz edilemez.

Öte yandan, 6100 sayılı Kanun’un 31.maddesinde düzenlenen “hâkimin davayı aydınlatma ödevi” hâkimin maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlarla ilgilidir. Somut olayda belirsiz veya çelişkili bir husus da bulunmamaktadır.

Mahkemece tarafların sunduğu tüm belgeler incelenerek sonuca gidilmiştir. Davalı kurumun yargılama sırasında eksik inceleme yapıldığı yönünde bir talebi bulunmadığı ve bu hususu temyiz konusu da yapmadığı halde dosyaya sunulmayan delillerin re'sen getirilmesi yargılama hukukuna ilişkin yukarıda belirtilen genel ilkelere aykırıdır. Davalı kurum, bozmada sözü edilen belgelere dayanmadığı gibi bu belgelerin tamamı zaten davalı tarafın elindedir. Ayrıca yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının sırf davacı birlikte işten çıkarılmış oldukları gerekçeleri ile beyanlarına itibar edilmemesi de doğru değildir.

Somut olayda, davalı Bakanlığa bağlı Maltepe Askeri Lisesi Komutanlığı yemekhanesinde davalı alt işveren ...... Yem Gıda Tem. Özel Güv. Hiz. Ltd. Şti. aşçı olarak çalışan davacı, fazla mesai alacağını kanıtlamak bakımından tanık dinletmiştir. Tanıklar 08.00-20.00 ve 20.00-08.00 saatleri olmak üzere iki vardiya halinde çalışma yapıldığını, haftanın altı günü çalışıldığını açıklamışlardır. Davalılar tanık dinletmemiştir. Davacının yaptığı işin niteliği tanık anlatımlarını doğrulamaktadır. Bilirkişi raporunun fazla mesai hesabı dosya içeriği ile uyumludur.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun kararın bozulması yönündeki görüşüne katılamıyorum. 29.11.2012