Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/7724 K.2012/19225

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde 19/04/2005 tarihinden beri kaynak formeni olarak çalışmakta iken 21Ocak 2010 tarihinden iş akdinin feshedildiğini, müvekkilinin ... İş sendikasına üye olduğunu, davalı işyerinde otuzdan fazla kişi çalıştığını, iş akdinin feshinin geçerli nedene dayanmadığını, iş akdi feshinin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, müvekkili şirkette 30 kişiden az personel çalıştığını, iş hacminde düşüş olduğunu, sipariş olmadığını, müvekkili şirketin küresel krizden etkilendiğini, alınan işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uyguladığını iddia ederek ,davalın usul yönünden aksi halde esasa ilişkin itirazlar yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde belirsiz süreli hizmet akdi ile çalıştığı, davacının kıdeminin altı aydan fazla olduğu, davalının 30 çalışan olmadığı itirazının davalı şirketle dava dışı...gemi end.aş.arasında organik bağ olduğu ve...gemi aş.nin 43 çalışanı olduğu,bu nedenle iş kanunu 18.mad.gereği işyerinde 30'dan fazla çalışan bulunduğu, davanın bir aylık hak düşürücü süre içinde açıldığı, işe iade davası koşullarının bulunduğu, davalı işyerinde 2008 yılına kıyasla 2009 ve 2010 yıllarında satışlarda artış, 2010 yılına kıyasla 2011 yılında özvarlık tutarında artış olduğu, iş akdi feshi öncesinde krize yönelik alınmış tasarruf tedbirlerine rastlanılmadığı anlaşıldığından, feshin geçerli nedene dayalı bir fesih olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi kaynak formeni olarak çalışmaktayken davalı işveren tarafından işyerinin ekonomik krizden etkilenmesi gerekçe gösterilerek feshedilmiştir. Davacı vekili, davalı şirkette .... Ltd.

Şti ve Doner Ltd Şti olmak üzere iki taşeron firmanın faaliyet gösterdiğini, davalı şirketin yasal yaptırımlardan kurtulmak için muvazaalı olarak asıl işin bir bölümünü taşeronlara verdiğini ve...Gemi Aş ile davalı şirket arasında organik bağ bulunduğunu iddia etmiştir. Öncelikle otuz işçi koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekir. Bu bağlamda...Gemi Aş, ...

Ltd Şti, Doner Ltd Şti ve davalı şirkete ait ticaret sicil kayıtları celbedilerek ortaklarının, adreslerinin ve faaliyet konularının aynı olup olmadığı belirlenmelidir.

Otuz işçi sayısına ilişkin koşulunun gerçekleştiğinin anlaşılması halinde mahkemece, aralarında makine mühendisinin de bulunduğu bilirkişi kurulu aracılığıyla gerekirse işyerinde keşif yapılarak, işyerinin ekonomik olarak kötü bir duruma düşmüş olup olmadığının, bu durumun davacının departmanına ve pozisyonuna etkileri, feshe neden olan bu durumun kalıcı olup olmadığı, işverenin tutarlı davranıp davranmadığı, fesih dışında tedbirler alınması ile ekonomik nedenlerin ortadan kaldırılıp kaldırılmayacağı araştırılması gerekir.

Daha sonra istihdam fazlası olduğu belirlendiği takdirde, davacının davalı işverenin diğer bölümlerinde veya başka bir işyerinde değerlendirme olanağı olup olmadığı somut olarak saptanmalıdır.

Bunun için de Sosyal Güvenlik Kurumunun işçi alım ve çıkarılmasına ilişkin kayıtları getirtilmeli, işverenin kaç işçi çıkarttığı, fesih tarihinin öncesinde ve sonrasında yeni işçi alıp almadığı, işçi alınmış ise, davacının alınan işçilerin niteliklerini taşıyıp taşımadığı tespit edilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.