Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/7893 K.2012/27157

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalıya ait işyerinde 01.05.1995-21.05.2010 tarihleri arasında çalıştığını, en son aylık net 1.200,00 TL ücret aldığını, ... sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının asgari ücret ile çalışmakta olduğunu, ... sözleşmesinin devamsızlık haklı sebebine dayalı olarak sonlandırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının ... sözleşmesini fesihte haklı olduğu, davacı son olarak aylık net 1.200,00 TL ücret aldığını iddia etmiş ise de; iddiasını kanıtlar delil sunamadığından asgari ücretle çalıştığının kabulü gerektiği belirtilerek, kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddine, bir kısım işçilik alacakları yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

1-... sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki ... günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü yahut bir ayda üç ... günü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır.

Somut olayda; davacı ve davalı tanıklarının birbirini doğrulayan ifadeleri ile; fesih tarihinde işe geç gelen davacıya işverenin “çalışacaksanız böyle çalışın yoksa defolun gidin” dediği, daha sonra davacı soyunma odasından döndüğünde ise “bu gün izinlisin yarın gel” demek sureti ile bu iradesinden geri dönmek istediği sabittir.

Feshe esas bu olayın gelişimi dikkate alındığında, ... sözleşmesinin öncelikle davalı işveren tarafından “Çalışacaksanız böyle çalışın yoksa defolun gidin” sözleri ile sonlandığı anlaşılmaktadır. Fesih yenilik doğuran bir hal olup karşı tarafa ulaşmakla sonuç doğurur. ... verenin fesih iradesini açıkladıktan bir süre sonra “bugün izinlisin yarın gel” demiş olması feshi ortadan kaldırmaz. Davacının işe geç gelmiş olması işverene haklı fesih imkanı tanıyan hallerden değildir.

Bu sebeple, davacının, kıdem ve ihbar tazminatın istemlerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır .

2-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık noktası ise; işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun'da 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir ... karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

... sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. ... sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında ... sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. ... sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, ... sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, ... sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı ..., işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı ... bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; davacı onüç yıllık kıdemli usta konumunda olup, 1.200,00 TL ücret aldığını ileri sürmektedir. Her ne kadar; davacı tanıkları ücrete ilişkin bilgilerinin olmadığını beyan etmiş iseler de, emsal ücret araştırması yapılmaksızın asgari ücret ile çalıştığı yönündeki mahkeme kabulü de hatalı olup kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir