Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/7933 K.2012/10834

Davacı işçi, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine dair kesinleşen mahkeme kararından sonra süresi içinde başvurduğu halde işverence işe başlatılmadığını ileri sürerek dört aylık boşta geçen süre ücreti, beş aylık işe başlatmama tazminatı, Toplu İş Sözleşmesinden doğan dört aylık boşta geçen süreye ilişkin diğer ücret alacakları ile kıdem tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı işveren, davacının çağrıya rağmen işe başlamadığını bu sebeple feshin geçerli hale geldiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, taraflar arasındaki işe iade davasının kabul ile sonuçlanmasından sonra, davacının kanuni süre içerisinde, davalı işverene işe başlamak için başvurduğu, davalı işveren tarafından bir aylık kanuni süre içerisinde ve usulüne uygun şekilde işe davet edildiği ancak davacının işe başlamadığı ve 03/10/2008 tarihinde feshin kesinleştiği, bu durumda davacının fark kıdem tazminatı ve dört aylık boşta geçen süre ücreti ile diğer haklara ilişkin talebinin yerinde olduğu, ancak işe başlamayan davacının işe başlamama tazminat talebinin reddi gerektiği kanaatine varılarak gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2-4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

Somut olayda, taraflar arasındaki iş sözleşmesi 22/12/2006 tarihinde işveren tarafından feshedilmiştir. Davacı işçinin İzmir 9. İş Mahkemesinin 2007/99 esas-2007/478 karar sayılı dosyası üzerinden açmış olduğu işe iade davası kabul ile sonuçlanarak kesinleşmiştir.

Davacının 05/09/2008 tarihli ihtarname ile işe başlatılması hususunda başvuruda bulunması üzerine, davalı işveren 19/09/2008 tarihli ihtarnamesinde davacıyı 03/10/2008 günü mesai başlangıcında, daha önce çalıştığı şartlarla çalıştırılmak üzere işe davet etmiştir. Mahkemecede kabul edildiği üzere, davalı işveren tarafından bir aylık kanuni süre içerisinde usulüne uygun şekilde işe davet edilen davacın işçinin işe başlamadığı görülmektedir.

İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.

Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve şartları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, dört aylık boşta geçen süre ücreti ile TİS'den doğan dört aylık boşta geçen süreye ilişkin diğer ücret alacakları taleplerinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi ve davacının hak kazandığı kıdem tazminatı miktarının dört aylık boşta geçen süre eklenerek belirlenen hizmet süresine göre hesaplanması isabetsizdir.