Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 68,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 28.06.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
Somut olayda davalıya ait İzmir'de bulunan işyerinde tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalıştığı anlaşılan davacıya önce lokasyon adı altında İzmir Kardiyoloji (K-2) grubunda çalışması teklifi yapıldığı, davacının teklifi kabul ettiği halde bu kez, Muğla'daki işyerinde çalışma teklifinde bulunulduğu, davacının bu değişikliği kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece davacının Muğla iline naklini gerektirir sebepler konusunda herhangi bir delil ... sürülmediği, feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, "işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.
İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir" hükmü yer almaktadır.
Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.
İş Kanunu'nun 22.maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (..., ..., İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?,
MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayr.3 s, 12).
İş Kanunu'nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik, yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22. maddenin birinci fıkrası hükmü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularım esaslı tarzda değiştirebilecektir.
İş Kanunu Tasarısının 22.maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22.maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM'de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22.maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 22/1 .madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.
Görüldüğü gibi nakit hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, İş Kanununun 22. maddesinin işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih şeklinde uygulanmasına ... açmaktadır. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını vermek suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.
Öncelikle yukarıda da belirtildiği gibi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22.maddesi gereğince nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz kabul edilmelidir. Öte yandan dosya içeriğine göre davalı işveren, ne Muğla işyerinde kadro ihtiyacını ne de İzmir'deki kadro fazlalığını kanıtlamış değildir.
Belirtilen nedenlerle davalı işverence çalışma koşullarının işçi aleyhine değişikliği için geçerli bir nedenin varlığını kanıtlanmadığı gibi fesih için başka bir geçerli nedene de dayanılmadığından davanın kabulüne ilişkin mahkeme kararının onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.