Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/8197 K.2012/26852

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı ve davalı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin Adana Şubesinde 20.08.2007 tarihinde ağır vasıta şoförü olarak işe başladığını, 05.05.2010 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, haklarının ödenmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile bilirkişi raporu doğrultusunda talebini artırarak kıdem tazminatı 3.489,63 TL, ihbar tazminatı 1.752,96 TL, hafta tatili ücreti 2.424,70 TL, genel tatil ücreti 247,79 TL, fazla mesai ücreti 15.891,76 TL ile ücret alacağı, yıllık izin ücreti, yakacak ve yemek yardımının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının şirket yetkililerinin kendisine bildirilen kurallara uymadığını ve yaptığı işi yarım bırakarak aracı parka çekip evine gittiğini, bundan dolayı daha öncede ihtar aldığından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı şirkette 1 yıl 2 ay 22 gün kamyon şoförü olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, davacının maaş alacağının bulunmadığı, yıllık iznini kullandığı, yakacak ve yemek yardımı aldığının kanıtlanmadığı nedenleriyle bu taleplerinin reddine, sair taleplerin hakkında bilirkişi raporu doğrultusunda kabul edilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanun'da emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu’nun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dosya içeriğinden, davacının davalıya ait işyerinde 17.04.2008-31.10.2008 ve 12.02.2009-04.05.2010 tarihleri arasında 1 yıl 9 ay 22 gün brüt 1.969.12 TL ücretle kamyonşoförü olarak çalıştığı,iş sözleşmesinin işverence haklı ve geçerli neden olmadan feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, dini bayramlarda çalışmadığı, genel tatillerde çalıştığı, Ekim 2009-Mayıs 2010 arası takoğraf belgelerine göre,

haftanın 5-6 günü aracın sürüldüğü 00.00, 06.00, 08.00 saatlerinde hareket edildiği, varış saatinin 18.00-18.30 saatleri arasında olduğu, 17-18 saat araç kullanıldığı, aynı gün aynı saat için birden fazla takoğraf belgesi bulunduğu, bir kısım takoğraf kayıtlarında tarih, araç ve isim ile ilgili bilgilerin bulunmadığı, ....

Enerji Üretim Termik Santrali A .Ş.'nin yazısında, davacının giriş saatinin değişik saatler olduğu sabit olmadığı, yüklemelerin 45-55 dk arası olduğunun bildirildiği, fazla çalışma ücreti hesabının takoğraf kayıtlarına ve davacı tanıklarının beyanlarına göre yapılarak, haftada 4 gün 00.00-18.00 arası 18 saat çalışma olduğu, taleple bağlı kalınarak 17 saat çalışıldığının kabul edilmesi gerektiği, bu 4 gün için 68 saat, kalan 2 gün için 06.00-20.00 arası 13 saatten 26 saat çalıştığı kabul edilerek toplam çalışma süresi olan 94 saatten 45 saatin düşülmesiyle haftada 49 saat fazla çalışma yapıldığının kabul edildiği,

davacı tanıklarının çalışma saatlerinin sabit olmadığını 24 saat çalıştıklarını beyan ettikleri, bu tanıkları davalı işverene karşı davaları olduğu, davalı tanığının şirket çalışanı ve ortağı olduğu ve günlük 8-10 saat çalışma olduğunu beyan ettiği, takoğraf kayıtlarından çalışma saatlerinin tam olarak belli olmadığı, işe başlama ve bitiş saatlerinin farklı saatler olduğunun görüldüğü, bilirkişinin haftayı ikiye bölerek 4 ve 2 gün için ayrı ayrı hesap ayrımını neden yaptığının anlaşılamadığı, ara dinlenmesinin 1, 5 saat olarak düşülmesi gerektiği belirtilmesine rağmen hesaplamada düşülmediği,

ayda 4 gün hafta tatilinde çalışma olduğunun tanık beyanlarına göre kabul edildiği, takoğraf kayıtlarına göre hafta tatillerinde çalışma olmadığı, davacı tanıklarının hafta tatillerinde çalışma olduğunu, davalı tanığının hafta tatilinin kullanıldığını beyan ettikleri anlaşılmıştır.

Somut olayda, fazla çalışma ücreti ve hafta tatili ücretlerinin davacı tanık beyanlarına ve takoğraf kayıtlarına göre hesaplandığı, davacı tanıklarının işverene karşı davası olan kişiler oldukları, takoğraf kayıtlarının aynı gün ve saat için birden fazla olması, işe başlama ve bitiş saatlerinin standart ve genel bir tesbit yapılacak nitelikte olmaması, davalı tanığınında işyeri ortağı ve çalışanı olması karşısında, günlük üç, haftalık onsekiz saat fazla çalışma yapıldığının ve ayda iki hafta tatilinde çalışıldığının kabul edilmesinin hakkaniyete daha uygun olacağı düşünülmeden yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.