Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/821 K.2012/3729

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir. Davalı vekili, feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının kıdeminin beş yıldan fazla olduğu, işyerinde davacıdan sonra işe giren ve halen çalışan kıdemsiz işçiler bulunduğu, davalının davacılarla aynı işi yapan onsekiz çalışandan onbir tanesini işten çıkarttığı, yedi çalışanı sayaç okuma işini denetleme ve kontrol işinde çalıştırdığı,

işverenin aldığı işletmesel kararda çelişkiye düştüğü, iş sözleşmesi feshedilen işçilerle iş sözleşmesi feshedilmeyen işçiler arasında kıyaslama yapıldığında ilkokul mezunu işçilerin iş sözleşmesinin devam etmesine karşın iş sözleşmesi feshedilen işçiler sarasında lise mezunu ve yüksek kıdeme sahip işçinin olması karşısında işverenin sosyal seçim kriterine uymadığı,

davacıların çalışabileceği bölümlerdeki fazla çalışmalar dikkate alındığında fesih tarihi itibariyle fazla çalışmaların kaldırılması ile davacıların çalışabileceği iş gücü ihtiyacının oluşabileceği, fesih tarihinde davacının işlerini korumak amacıyla belirli eğitimler verilerek başka bölümlerde çalışmak isteyip istemediğinin işveren tarafından sorulmadığı, feshin son çare ilkesine uyulmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup,normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. ve devamı maddeledirir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğine göre, davacının altı aydan fazla süre ile davalı işverene ait işyerinde sayaç okuma elemanı olarak çalıştığı,iş sözleşmesinin 30.07.2010 tarihli fesih bildirimi ile, "yardımcı iş niteliğinde olan sayaç okuma ve faturalandırma, gaz açma-kapama, sayaç sökme-takma ve sair işlerinin hizmet alım işi ile yapılmasına dair işletmesel bir karar alındığı, davacının hizmetine ihtiyaç kalmadığı," gerekçesiyle 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesince göre feshedildiği,

26.05.2008 tarihli sözleşme ile davalı şirket ile taşeron şirket arasında “sayaç okuma ve faturalandırma, gaz açma-kapama, sayaç sökme-takma ve sair işlerinin” yapılması konusunda hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, işyerinde sayaç okuma biriminin kapatıldığı, sayaç okuma kontrol ve sayaç kontrol ve iş emirleri birimlerinin oluşturulduğu, mahkemece davacının işe iadesine dair verilen verilen ilk kararın, davalı temyizi üzerine, sayaç okuma işinin davalı İzmit Gaz Dağıtım San. ve T.A.Ş. yönünden yardımcı iş niteliğinde olduğu, alt işverene verilmesinin mümkün olduğu,

davalı şirket ile dava dışı firma arasında kurulan ilişkinin muvazaaya dayandığının da kanıtlanmadığı, bu durumda yapılacak yargısal denetimin sadece “feshin son çare olması” ilkesi ile sınırlı olması gerektiği, mahkemece feshin son çare olması ilkesinin dikkate alınmadığı sonucuna varılmışsa da bu yönde gerekli ve yeterli bir araştırma yapılmadığı belirtilerek fesih tarihi itibariyle davacının değerlendirilebileceği bir iş olup olmadığı, fesihten kısa bir süre sonra davacının yapabileceği işler için yeni işçi alınıp alınmadığı,

işin alt işverene verilmesinin feshi zorunlu hale getirip getirmediği konularının araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyulduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece, yukarıda açıklanan gerekçe ile feshin geçerli nedene dayanmadığına ve davacının işe iadesine karar verilmiş ise de, yardımcı iş niteliğinde olan sayaç okuma ve faturalandırma, gaz açma-kapama, sayaç sökme-takma ve sair işlerinin hizmet alım işi ile yapılmasına dair alınan işletmesel karar sonucu istihdam fazlalılığı oluştuğu, işverenin istihdam fazlalılığı durumunda hangi işçileri işten çıkaracağının yönetim hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,yönetim hakkının kötüniyetle kullanıldığının ıspatlanamadığı, feshin son çare olması ilkesi yönünden ise, fazla çalışma yapıldığı belirtilen bölümlerin davacının değerlendirilebileceği nitelikte bölümler olmadığı dikkate alınmadan davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.