Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/8639 K.2012/28618

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, ulusal ... genel tatil ile ... primi ödetilmesine, karşı davacı ise ihbar tazminatının tahsili davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davacı avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18.12.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davacı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ...geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı-karşı davalı işçi ; davalı şirkete bağlı olarak 13.08.2004-23.....2010 tarihleri arasında uluslararası ... şoförü olarak çalıştığını, ... ücret ve ... başına prim aldığını, ulusal ... genel tatil günlerinde çalışmanın devam ettiğini, kullandırılmayan izin hakkının bulunduğunu, ... primlerinden işveren tarafından haksız şekilde 2.800,00 Euro kesintisi yapıldığını ve ... sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı-karşı davacı işveren, davacının 24.....2010 tarihinde ... sözleşmesini sonlandırdığı sözlü olarak beyan ederek ... yerinden ayrıldığını, aylık net 600,00 TL ücret ile çalıştığını, harcırah adı altında şoför ve aracın ihtiyaçları için verilen yapılan ödemelerin ücret niteliğine kabul edilemeyeceğini, davacının ulusal ... genel tatil günlerinde çalışmadığını, hak kazandığı tüm yıllık izinleri kullandığı ve ödenmemiş ücret alacağı bulunmadığı, davacının ihbar önellerine uymaksızın ve haklı sebebe dayanmaksızın ... sözleşmesini feshetmiş olması sebebi ile ihbar tazminatına hak kazandıklarını savunarak, işçi tarafından açılan davanın reddine, karış davalarının ise kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı şirkete ait ... yerinde uluslararası ... şoförü olarak ... ücret ve ... başına prim alarak çalıştığı, ... sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği, gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar süresi içerisinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalının temyiz itirazları yönünden ;

a- Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık noktası, ... sözleşmesinin kimin tarafından feshedildiği ve feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı hususundadır.

Davalı işveren davacının 23.....2010 tarihinde işi bırakması sebebi ile ... sözleşmenin sonlandığını savunmaktadır. Davalı tanıkları davacının işe bıraktığına ilişkin bu iddiayı doğrulamışlardır. Davacı tanıklarından ... davacının ücretin düşürülmesinden dolayı işi bıraktığını beyan etmiştir.

Davacının ulusal ... genel tatil günlerindeki çalışma iddiasını yurda giriş çıkış kayıtları ile doğrulamış olması ve işverence bu çalışma karşılığı ücretlerinin ödendiğini gösterir delil ibraz edilmemesi dikkate alındığında, ... sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı sebebi dayalı olarak feshedildiğinin kabulü gerekir, ihbar tazminatı, ... sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması sebebiyle, ... sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davacı - karşı davalı işçinin ihbar tazminatı istemi yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

b- Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık ise; davacı ödenen ... primlerinden haksız şekilde kesinti yapılıp yapılmadığı noktasındadır. Mahkemece, davalı işveren tarafından ... primlerinin ödendiğine ilişkin belge sunulmadığından, davacının iddia ettiği gibi 2.800,00 Euro prim alacağına hak kazandığı kabul edilmiş ise de, bu değerlendirme eksik incelemeye dayanmaktadır. Davacıya, hangi seferlerinde, neye dayanılarak ve hangi miktarlarda kesinti yapıldığı açıklattırılmalı ve yapılacak bu açıklamadan sonra tarafların bu husustaki delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmelidir.

3- Davacının temyiz itirazları yönünden ise,

a-) Davacıya ... başına ödenen prim miktarı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı ... Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir ... karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

... sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. ... sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, ... yerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, ... sözleşmesinin türü, ... yerinin özellikleri, emsal işçilere o ... yerinde ya da başka ... yerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Somut olayda, davacı tanık sıfatı ile dinlendiği Kartal 3. ... Mahkemesinin 2010/336 esas sayılı dosyası üzerinden alınana beyanlarında Avrupa ülkelerine gerçekleştirilen seferlerde, ... başına 300-600 Euro arasında değişen miktarlarda ödeme yapıldığını beyan etmiştir. Davacı tanıklarının beyanı ile davacının Avrupa ülkelerine sefere gönderildiği sabittir. Bu durumda mahkemenin davacının bir başka mahkeme dosyasında ... başına 200-300 Euro aldığını ikrar ettiği yönündeki kabulü de hatalıdır. Yukarıda belirlen şekilde emsal ücret araştırması yapılmalı ve davacının ... başına aldığı ücret miktarı bu doğrultuda belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

b-) Davacı işçinin ulusal ... ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu da taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 47. maddesinde, Kanunun kapsamındaki ... yerleri bakımından, ulusal ... ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Ulusal ... ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir.

Somut olayda, davacının tüm çalışma süresine ilişkin yurda giriş çıkış tarihlerine gösterir pasaport kayıtları celp edilmiştir. Bu kayıtlara göre seferde bulunduğu ulusal ... genel tatil günleri yönünden bu çalışma karşılığı ücret alacaklarının hesaplanması gerekirken, talebin reddine karar verilmesi hatalıdır.