Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/9413 K.2012/19966

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı cevabında altı aylık ücretsiz doğum izninin bir kısmını kullanıp çalışmaya başladıktan sonra her halükarda tümünü kullanabileceği iddiasına dayalı olarak kalan izninide kullanmak istediği işverenin izin vermemesine rağmen bu gerekçe ile devamsızlık yaptığından feshin haklı olduğunu davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 74. maddesinde kadın işçilerin doğum nedeniyle olan izin hakkı “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir.

Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. (Ek cümle: 13.02.2011-6111/76 md.) Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır. Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.

Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir. Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz. “İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir.” Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.

Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam

birbuçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.” şeklinde düzenlemiştir.

Dosya içeriğine göre davalıya ait hastane işyerinde hemşire olarak çalışan ve 30.07.2010 tarihinde doğum yapan davacının 24.09.2010 tarihine kadar altı haftalık ücretli doğum iznine ayrıldıktan sonra talebi üzerine 26.10.2010 tarihine kadar yıllık ücretli iznini kullandığı,

ardından yine talebi üzerine 27.10.2010-30.11.2010 tarihleri arasında ücretsiz izin kullandıktan sonra 01.12.2010 tarihine işbaşı yaptığı ve bu defa 03.05.2011 tarihli ihtarname ile doğumdan dolayı ücretsiz izin talep hakkının olduğunu belirterek 02.05.2011-31.08.2011 tarihleri arasında ücretsiz izin sayılması talebinde bulunduğu ve 04.05.2011 tarihinden işe gelmemesi üzerine davalı işverence yasal ücretsiz izin talep hakkının kalmadığından söz edilerek işe başlamadığı takdirde iş sözleşmesinin feshedileceğinin ihtar edildiği,

davacının anılan tarihe kadar işe gelmediği gerekçesi ile iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g maddesi gereğince feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacının işe gelmemeye başladığı 04.05.2011 tarihi itibariyle davacının ücretsiz izin hakkının bulunup bulunmadığı taraflar arasında tartışma konusudur. Davacı doğum izin hakkından bakiye kısmını kullanması gerektiğinden söz etmekte ise de, doğum izin hakkı mazeretin doğduğu dönem içinde kullanılmadığı takdirde sona erer. Başka bir anlatımla doğum izin hakkı zamanında kullanılmalıdır.

Zamanında kullanılmayan doğum izin hakkının sonraki bir tarihte kullanılması mümkün değildir. Somut olayda davacının son defa doğum nedeniyle ücretsiz izin talebinde bulunduğu tarih itibariyle izin hakkı bulunmamaktadır. Bu yönüyle mahkemenin vardığı sonuç isabetlidir. Ancak, davalı işverence davacıya ücretsiz izin hakkının kalmadığına ve işe başlaması gerektiğine dair 12.05.2011 tarihli ihtarnamenin davacıya hangi tarihte tebliğ edildiği dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır.

İşveren tarafından gönderilen ihtarname fesihten önce tebliğ edilmiş ise feshin haklı nedene dayandığı kabul edilmelidir. Eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.