Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/9564 K.2012/29984

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; müvekkilinin davalılardan Üsküdar Belediyesine ait yemekhanede, ... ayında iftar çadırlarında 01.01.2002-09.10.2009 tarihleri arasında, aşçıbaşı olarak 1.467,00 TL net ücret ile çalıştığını, davalılardan Üsküdar Belediyesinin bu işleri ihale ile yemek şirketlerine verdiğini, şirketler değişmesine rağmen müvekkilinin kesintisiz çalışmaya devam ettiğini, son işveren olarak davalılardan ... Yemek bünyesinde çalışırken ... sözleşmesine haksız olarak son verildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacağı ile yıllık izin ücreti alacağının davalılardan tahsil edilerek müvekkiline ödenmesini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalılara tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Belediyesi vekili; davacının müvekkili belediyeden 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ... alan yüklenici firmalar nezdinde çalıştığını, müvekkili belediye ile yüklenici firmalar arasında 4857 sayılı ... Kanunu'nun 2. maddesi anlamında asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz etmenin mümkün olmadığını, müvekkili belediyeden ... alan yüklenici firmaların yüklenme edimleri 5018 sayılı Kanun gereği mali yılla sınırlı olduğu için maiyetinde çalıştırılan işçilerle belirli süreli ... sözleşmesi yapıldığını, bu sebeple ihbar tazminatı talep ... olmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere bir an için müvekkili ./..

belediyenin asıl işveren olduğu kabul edilse bile ... sözleşmesinin kendileri tarafından feshedilmediğinden, diğer yüklenicilerinde davaya dahil edilmesi gerektiğini, bir kısım alacakların zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Yemek şirketi vekili; davacının diğer davalı ... Belediyesinin işçisi olduğunu, müvekkili firmada 01.01.2009 tarihinde işe başladığını 09.10.2009 tarihinde de haklı sebeple ... sözleşmesine son verildiğini, çalışmasının bir yılı doldurmadığından kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, verdiği ibranameden de görüleceği üzere maaş, fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacağı olmadığını, davacının çalıştığı diğer firmalara da davanın ihbar edilmesi gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı her iki davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Davacı ... sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise ... sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur.

2-Toplanan deliller ve dosya içeriğine göre davacının işyerinde çalışan bayan işçilere cinsel içerikli ve edep dışı sözler sarf ettiği, bu hareketinden dolayı ... sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25/II. maddesinin d. ve e., bentleri uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacının işyerinde çalışan bayan işçilere yönelik olarak cinsel içerikli sözlerle tacizde bulunduğu ve sataştığı, bayan bir işçinin şikayet dilekçesi ve duruşmada dinlenmiş olan davalı tanıklarının beyanları ile sabittir.

Davacının ... olan söz konusu eylemleri 4857 sayılı Kanun'un 25/II. maddesinin d., ve e. bentleri kapsamında işverene sözleşmeyi derhal fesih ... veren hallerdendir. ... sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayanılarak feshedildiği anlaşıldığından davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken, davalı tanıklarının birbirini doğrulayan ve şikayet dilekçesini teyit eden beyanları dikkate alınmaksızın yazılı gerekçe ile kabulü doğru bulunmamıştır.

3-Davacı işyerinde haftalık çalışma sürelerini aşarak fazla çalışma yaptırıldığını, karşılığının ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma ücreti talebinde bulunmuştur. Mahkemece davacı tanık sözleri değerlendirilerek hesaplanan fazla mesai ücretinden hakkaniyet indirimi yapılarak belirlenen miktara hükmolunmuştur. Ancak fazla mesai konusunda davacı tanıkları ile davalı tanıkları farklı çalışma saatleri bildirmişlerdir. Tanık sözleri arasındaki çelişki giderilmeden ve çalışmanın geçtiği işyerinin asıl işverenin kamu kuruluşu olduğu dikkate alınarak çalışma sürelerine ilişkin olarak kayıt ve belge olup olmadığı araştırılmadan sonuca gidilmesi isabetli bulunmamıştır.

Davacının, davalı alt işveren işçisi olarak davalı belediyeye ait yemekhanede çalıştırıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı asıl işveren belediyeden yemekhanenin açılış ve kapanış saatleri sorulup tespit edilmeli, davalı belediyenin yemekhane işçilerinin günlük çalışma süreleri bakımından bir düzenlemesi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, varsa buna ilişkin belgeler getirtilmeli, ayrıca alt işveren ilişkisinin hizmet alım sözleşmesi getirtilerek alt işverenin üstlendiği işin kapasitesi ve fazla mesai yapılmasını gerektirecek ... yoğunluğu bulunup bulunmadığı, gerekirse bilirkişi marifetiyle yerinde yapılan keşifle tespit edilmelidir.

Asıl işveren ya da alt işveren tarafından tutulan işçilerin işe giriş çıkışlarını gösterir çizelgeler celp edilmeli, olabildiğince kayıt ve belgelere ulaşılarak bu yönde elde edilecek deliller tanık anlatımları ile birlikte değerlendirilmeli, beyanları hesaplamaya esas alınan davacı tanıklarının anlatılmalı denetlenmeli ve bundan sonra gerçekten davacının fazla mesai yapıp yapmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptandıktan sonra karar verilmelidir.

Mahkemece bu yönler araştırılmadan fazla mesai ücretine hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.