Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/9721 K.2012/29524

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, 04.11.1999 tarihinde ... Tıbbi Ürünler San. Dış Tic. Ltd. Şti.'nde çalışmaya başladığını, bu şirketin 24.02.2009 tarihinde davalı şirket tarafından devralındığını ve devrinden sonra işverenin çalışma saatlerini ve ... yerini değiştirildiğini, fazla mesai ücretinin ödemediğini, çalışanlar arasında eşitsizliğe neden olacak uygulamalar gerçekleştirdiğini, ücretine her yıl Şubat ayında zam yapılmakta iken 2010 yılı içinde diğer çalışanlara zam yapıldığı halde kendisine zam yapılmadığını, ücretlerinin zamanında ve tam olarak ödenmediğini, bu nedenle ... sözleşmesini 10.03.2010 tarihinde haklı sebebe dayalı feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, taraflar arasındaki ... sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedene dayanmaksızın feshedilmiş olması nedeni ile kıdem tazminatına alacağına hak kazanmadığını, işyeri değişikliğinin davacıya yazılı olarak bildirildiğini, bu değişikliğini işçi tarafından kabul edildiğinin imzalı belge ile sabit olduğunu, çalışma süresinin değiştirildiği ve eşit işlem borcuna aykırı davranıldığına ilişkin iddiaların yersiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, işyerinin devrinden önce haftada kırk saat olarak belirlenmiş olan çalışma süresinin, devir sonrasında haftada kırkbeş saat olarak değiştirildiği, davacının bu nedenle fazla süreli çalışma ücret alacağına hak kazandığı, bazı çalışanlara zam yapıldığı halde davacının ücretinin arttırılamadığı ve çalışma koşullarının değişmesine ilişkin onayının alınmadığı, davacının bu nedenlere ... sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı süresi içerisinde davalı taraf temyiz etmiştir.

Taraflar arasında davacının ... sözleşmesini haklı nedene dayanarak feshedip etmediği ve fazla süreli çalışma ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı 10.03.2010 tarihli fesih ihbarnamesinde ... yerinin ve haftalık çalışma saatlerinin değiştirilmesi fazla süreli çalışma ücret alacağının ödenmemesi, işyerinde çalışan diğer işçilere zam yapıldığı halde ücretinin arttırılmaması, servis güzergahının değiştirilmesi, öğle yemeklerinden yararlandırılmaması, işverenin eski çalışanların istifasını sağlamaya yönelik davranış ve baskılarda bulunması gerekçesi ile ... sözleşmesini feshettiğini bildirmiştir.

Davalı işveren tarafından ibraz edilen 13.11.2008 tarihli belgenin incelenmesinde, üretim, satış ve pazarlama faaliyetlerinin bu tarihten itibaren ... 'da devam edeceğinin davacı işçiye yazılı olarak bildirildiği ve davacının bu değişikliğe imzası ile ... verdiği sabittir. Bu nedenle ileri sürülen bu sebebin 4857 sayılı ... Kanununun 22. maddesi gereğince haklı fesih sebebi olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Servis güzergahında değişiklik yapılması, işyerinde kartlı sistem uygulamasına geçilmesi gibi hususlarda davacıya ... sözleşmesini feshetme hakkını vermemektedir. Fesih ihbarnamesinde gösterilen, öğle yemeğinden yararlandırılmadığı yönündeki iddiaya ilişkinde davacı tarafça delil ibraz edilmemiştir.

Bu durumda, davacının feshinin haklı kabul edilebilmesi için fazla süreli çalışma ücret alacağına hak kazanıldığının veya işverenin eşit işlem borcuna aykırı davrandığını ispatı zorunludur.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (... Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmi beş fazlasıdır.

Somut olayda, taraflar arasında imzalanana ... sözleşmesinde çalışma saatleri gösterilmemiş ise de davacı tanıklarının anlatımları ve davalı işveren tarafından çalışma saatlerinde değişiklik yapılmasına ilişkin ibraz edilen 23.03.2009 tarihli belge içeriği ile ... yerinde 23.03.2009 tarihi öncesinde haftada beş gün 08:00-17:00 saatleri arasında kırk saat çalışma yapılmakta iken, çalışma saatlerinin 08:00-18:00 olarak değiştirildiği ve haftalık çalışma süresinin kırkbeş saat olarak belirlendiği görülmektedir. Bu değişikliğe ilişkin davacının yazılı onayını alınmamış ancak e-mail yolu ile çalışma saatlerinde değişiklik çalışanlara bildirilmiştir. Davacı bu değişiklikten sonra bir yıl süre ile işyerinde çalışmıştır.

Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte, işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 4857 sayılı Kanun'un 22. maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir.

Somut olay açısından değerlendirme yapıldığında, yapılan değişikliğe bir yıl süre ile itiraz etmeyen davacının, çalışma saatlerinin değiştirilmesi hususunda davalı işveren ile anlaşmaya vardığı kabul edilmelidir. Bu durumda davacı fazla süreli çalışma alacağına hak kazanmadığından bu talebin reddi gerektiği gibi, çalışma saatlerinin değiştirilmesi nedeni ile ... sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinden söz edilemeyecektir. Mahkemenin fazla süreli çalışma ücret alacağına hükmetmesi ve bu nedene dayanarak feshi haklı kabul etmesi hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.

Feshe dayanak yapılan diğer husus ise işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı hususundadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, ... hukuku bakımından işverene ... yerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama ./..

borcu yüklemektedir. Başka bir ifadeyle işverenin işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Davacı Şubat 2010 tarihinde diğer işçilere zam yapıldığı halde kendisine ait ücretin arttırılmadığını belirtmiş ise de bu yönde mahkemece bir araştırma yapılmamış ve sadece davacı tanıklarının soyut anlatımına itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Uyuşmazlık kanosu ücret artışına ilişkin işyeri kayıtları celp edilerek, davacı ile eşit durumda olan işçilere zam yapılıp yapılmadığı, işverence eşit işlem borcuna aykırı davranılıp davranılmadığı araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi isabetsizdir.