Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/10105 K.2013/12743

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... Karakülah tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı asıl işveren işyerinde, dava dışı alt işveren işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının yüklenici firma işçisi olduğunu, müvekkilinin ihale makamı konumunda olup işçilik hak ve alacaklarından sorumluluğu bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, işyeri devrinin iş ilişkisiyle işçilik haklarına etkileri ve dolayısıyla davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, davacının fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının bulunup bulunmadığı noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda, davacı tarafça, 23.06.2005-04.09.2012 tarihleri arasında, davalı asıl işveren işyerinde, değişen altişverenler bünyesinde, en son ihbar olunan alt işveren Emiroğulları Yem. Fab. Gıda İnş. Tem. İnş. Ltd. Şti. bünyesinde çalışıldığı, iş aktinin 04.09.2012 tarihinde feshedildiği iddia edilmiştir.

Davacının hizmet döküm cetvelinin incelenmesinden, “1022174” tescil nolu ihbar olunan alt işveren Emiroğulları Ltd Şti'ye ait işyerinden 04.09.2012 tarihinde çıkışının bildirildiği, 05.09.2012 tarihinde ise “1228190” tescil nolu işyerinde işe girişinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Dosyada “1228190” tescil nolu işyeri bilgileri bulunmamaktadır. Hal böyleyken, davacının asıl işveren işyerinde (işyeri devri hükümlerine göre) çalışmaya devam ettiği şüphesi ortaya çıkmıştır.

Mahkemece bu yönden bir araştırma yapılmaması hatalıdır. Anılan nedenle, öncelikle Sosyal Güvenlik Kurumundan "1228190" nolu işyeri tescil bilgilerinin ayrıntılı şekilde istenilmelidir.

Ardından, anılan işyeri tescil numarasının ait olduğu işverenin davalı asıl işverenin alt işvereni olup olmadığının araştırılmasıyla, neticeye göre işyeri devri bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, iş yeri devri bulunduğunun anlaşılması halinde ise, feshe bağlı hak olan kıdem tazminatı alacağının reddine karar verilmelidir.

3-Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışma yapıldığının, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de, anılan çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin anılan çalışmalar karşılığı alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Somut olayda, Mahkemece, tanık beyanlarına itibarla, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil alacağı hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, işyeri kayıtları araştırılmaksızın sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Öncelikle, davacının hükme esas alınan çalışma süresi nazara alınarak, altişverenler nezdinde çalıştırılmasının dayanağı olan hizmet alım sözleşmeleri ile bu sözleşmelere ilişkin teknik ve idari şartnameler istenilmelidir.

Dönem bazında, alt işverenlerin hizmet alım sözleşmesi ile asıl işverenden aldığı işin sözleşme bedeli ve kaç işçi ile yapıldığı tespit edilmeli, hakediş ödemelerine ilişkin bilgi ve belgeler getirtilerek hakediş ödemeleri kapsamında fazla çalışma ücretlerinin yer alıp almadığı tespit edilmelidir.

Ardından, davalı asıl işverence, alt işverenin yapacağı işin denetlenmesi amacıyla alt işveren işçilerinin günlük çalışma sürelerine yönelik düzenleme yapılıp yapılmadığı belirlenmeli, tüm bu hususlara ilişkin varsa çalışma ve nöbet çizelgeleri, mesai giriş-çıkış kayıtları ve sair puantaj kayıtları getirilip dosya kapsamına alınmalıdır.

Bilgi ve belgelerin toplanılmasının ardından, tüm dosya kapsamı birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı talepleri bakımından bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde, eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY

Davacının fazla mesai alacağı talebinin kabulüne ilişkin mahkeme kararı sayın çoğunluk tarafından eksik inceleme yapıldığı gerekçesiyle bozulmuştur.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilebilir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu da göz önünde bulundurulur.

Davacı işçi fazla mesai alacağını kanıtlamak bakımından tanık anlatımlarına dayanmış olup, dinlenen tanık anlatımlarına göre fazla mesai alacağı ortaya çıkmıştır. Yargılama sırasında davalı taraf, tanık anlatımlarının aksini gösteren herhangi bir kayıt ve belge dosyaya sunmamıştır.

Davalı tarafın elindeki belgelerin mahkemece re'sen istenmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25.maddesinde öngörülen “taraflarca getirilme ilkesi”ne aykırı düşer. Anılan hükme göre kanunla belirtilen durumlar dışında hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. Maddede dava malzemesinin ve delillerin gösterilmesi konusunda tarafların mutlak yetkisi vurgulanmıştır. Somut olayda fazla mesai alacağı tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin re’sen delil toplama yetkisinden söz edilemez. Davalı kamu kurumu temsilcisinin veya vekillerinin kurum kayıtlarını ibraz etmemeleri müvekkil ile vekil arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirmektedir.

Öte yandan, 6100 sayılı Kanun’un 31.maddesinde düzenlenen “hâkimin davayı aydınlatma ödevi” hâkimin maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlarla ilgilidir. Somut olayda belirsiz veya çelişkili bir husus bulunmamaktadır. Mahkemece fazla mesai alacağına ilişkin verilen kararın onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.