Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/10411 K.2013/12137

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin ve fazla çalışma alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, ihale makamı olup davacının alacaklarından sorumlu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

Somut olayda; davacı davalı işyerinde 06.10.2005-04.12.2008 tarihleri arasında çalıştığını ileri sürerek, feshe bağlı alacaklar ile bir kısım işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davacının sigortalı hizmet cetvelinin incelenmesinde 24.12.2008 tarihinde hangi şirkete ait olduğu anlaşılamayan bir işyerine giriş kaydı, 14.01.2009 tarihinde bu şirketten çıkış kaydı ve 15.01.2009 tarihinde davalı Bakanlıktan ihale alan Seçsan Gıda Şirketine giriş kaydı bulunmaktadır.

Davacının 24.12.2008 tarihinde giriş kaydı olan işyerinin hangi şirkete ait olduğu, bu şirketin davalı Bakanlık'tan ihale alıp almadığı tespit edilmeli, 04.12.2008 tarihinden sonraki hizmet alım sözleşmeleri de celp edilerek 04.12.2008-24.12.2008 arası bir ihale boşluğu olup olmadığı, varsa bu dönemde yemek hizmetinin ne şekilde gördürüldüğü belirlenmeli, davacının ara vermeden aynı işyerine çalışmaya devam edip etmediği, başka bir deyişle alt işverenler arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşyeri devrinin kabul edilmesi halinde ise davacının feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı talepleri reddedilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Davacı ve davalı işyeri kayıtlarına dayandığına göre; işyerine giriş çıkışlarda kart basılıyorsa buna ilişkin kayıt ve belgeler, alt işverendeki işçi şahsi sicil dosyası, puantaj kayıtları, günlük çalışmalara ilişkin tüm kayıt ve belgelerle asıl işverenin alt işverenin çalışmasını denetlemek amacıyla tuttuğu kayıtlar, askeri yemekhanedeki günlük çalışma düzenini belirleyen her türlü kayıt ve belge ile nizamiye giriş kayıtlarının getirtilmesi ve bu suretle toplanacak tüm delillerin yeniden değerlendirmeye tabi tutularak gerekirse bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

Dosyada dinlenen davacı tanıklarının da aynı sebeple davalı aleyhine dava açtıkları ve birbirlerine tanıklık etmek sureti ile mahkemeden çıkacak sonuçtan menfaat elde edecekleri tartışmasız olduğundan, başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli olan tanık beyanları ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 24.05.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacının fazla mesai alacağı talebinin kabulüne ilişkin mahkeme kararı sayın çoğunluk tarafından eksik inceleme yapıldığı gerekçesiyle bozulmuştur.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilebilir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu da göz önünde bulundurulur.

Davacı işçi fazla mesai alacağını kanıtlamak bakımından tanık anlatımlarına dayanmış olup, dinlenen tanık anlatımlarına göre fazla mesai alacağı ortaya çıkmıştır. Tanıkların davacı gibi işten çıkarılan işçilerden olması gerçeği söylemedikleri şeklinde değerlendirilemez. Tanık anlatımları işin niteliği ile uyumlu olduğu gibi, yargılama sırasında davalı taraf, tanık anlatımlarının aksini gösteren herhangi bir kayıt ve belge de dosyaya sunmamıştır.

Davalı tarafın elindeki belgelerin mahkemece re'sen istenmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25. maddesinde öngörülen “taraflarca getirilme ilkesi”ne aykırı düşer. Anılan hükme göre kanunla belirtilen durumlar dışında hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. Maddede dava malzemesinin ve delillerin gösterilmesi konusunda tarafların mutlak yetkisi vurgulanmıştır. Somut olayda fazla mesai alacağı tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin re’sen delil toplama yetkisinden söz edilemez. Davalı kamu kurumu temsilcisinin veya vekillerinin kurum kayıtlarını ibraz etmemeleri müvekkil ile vekil arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirmektedir.

Öte yandan, 6100 sayılı Kanun’un 31. maddesinde düzenlenen “hâkimin davayı aydınlatma ödevi” hâkimin maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlarla ilgilidir. Somut olayda belirsiz veya çelişkili bir husus bulunmamaktadır. Mahkemece fazla mesai alacağına ilişkin verilen kararın onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.24.05.2013