Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/10613 K.2014/11736

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 01.01.1997-09.03.2010 tarihleri arasında kasap olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ödenmemiş maaş alacağı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, görevsizlik itirazında bulunarak, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, davacının tazminat ve işçilik alacağının olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalının görevsizlik itirazı yerinde görülmeyerek, iş sözleşmesinin işverence haklı olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında, davalının 507 ve 5362 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu çalışma dönemlerinde esnaf olup olmadığı, buna bağlı olarak davaya bakmakla görevli mahkemenin iş mahkemesi olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bahsi geçen yeni kanuni düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre; Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun istisnalar başlığını taşıyan 4. maddesinin 1 bendinde mülga 507 sayılı Kanun'un 2. maddesine atıfta bulunularak anılan madde uyarınca üç kişinin çalıştığı iş yerlerinde ve iş ilişkilerinde İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Mevcut kanuni düzenlemeler çerçevesinde somut olayda ikili bir ayırıma gitmek gerekecektir.

5362 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 21.06.2005 tarihinden sonraki çalışma dönemi için ise yeni düzenleme de "... geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden...”ibaresi yer almadığı için anılan kanunun 3. maddesindeki.

İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri esnaf ve sanatkar olarak kabul edilmeli ve bu tanıma uygun işlerde ve iş ilişkilerinde üçten az kişinin çalıştığı işyerleri iş kanunu kapsamı dışında tutulmalıdır.

Bu tanıma uygun işyerlerinde üçten fazla kişinin çalıştığı işyerleri İş Kanunu kapsamında değerlendirilmelidir.

Somut uyuşmazlığa bu açıklamalar ışığında bakıldığında davacının yukarıda bahsedilen 507 ve 5362 sayılı Kanunlar döneminde de çalışma iddiası vardır, zaten hizmet süresi konusunda taraflar arasında ihtilaf yoktur. Bu konuda çözümlenmesi gereken nokta 507 ve 5362 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu çalışma döneminde davalının esnaf olup olmadığıdır. Anılan kanunlardaki esnaf tanımının farklılık arz etmesi karşısında davacının her iki kanunun ayrı ayrı esnaf tanımı içinde olup olmadığı tespit dilerek davaya bakmakla görevli mahkemenin iş mahkemesi olup olmadığı belirlenmelidir. Mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olduğu kabul edilerek bu konu mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Mahkemece eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.