Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/11082 K.2014/12905

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin 05.04.2004-05.11.2010 tarihleri arasında davalıya ait takside ve hatlı minibüste çalıştığını, haklı gerekçe olmadan iş sözleşmesinin feshedildiğini, 06:00-20:30 saatleri arasında çalışıtığını, haftanın 2 günü nöbetci olduğunda 23:00'e kadar çalıştığını, bayramların 1. günü yardımcı şoförün çalıştığını, diğer günler davacının çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, günlük 80,00 TL ücret aldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin esnaf olduğunu, bu nedenle görev yönünden itirazlarının bulunduğunu, davacının 01.07.2005 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, çalışmasının süreklilik arzetmediğini, zaman zaman kendi isteği ile işten ayrılarak başka işlerde çalıştığını, davacının müvekkili yanında çalışmasının hiçbir zaman devamlı 1 yılı bulmadığını, kıdem tazminatına hak kazanamadığını, 04.11.2010 tarihinde kendi isteği ile işyerinden ayrıldığını, bu nedenle ihbar tazminatına hak kazanmadığını,davacının günde 8 saatten fazla çalışmadığını, günlük 50,00 TL ücret aldığını,

müvekkiline ait minibüste davacı yardımcı şoför ve müvekkilinin ortaklaşa çalıştığından ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili alacağı taleplerinin haksız olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etti.

Mahkemece, her ne kadar vergi dairesinden gelen davalıya ait mükellefiyet bilgisinde davalının basit usulde vergi mükellefi olduğu anlaşılmış ise de tanık anlatımından davalının işyerinde bizzat kendisi çalışmadığından esnaf işletmesi olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı gerekçesi ile davalının görev itirazının reddi ile hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalara göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu'nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4. maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.

Somut olayda davacı, davalıya ait ticari takside ve minibüste 05.04.2004-05.11.2010 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini iddia ederek işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı taraf ise işyerinin 4857 sayılı yasaya tabi olmadığını Esnaf ve Sanatkarlar Yasası kapsamında kaldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davalının bu savunması hakkında yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur.

Bu nedenle davalının vergi kayıtları getirtilmeli, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olup olmadığı, hangi esasa göre defter tuttuğu, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandırıp dayandırmadığı araştırılmalı; yukarıdaki ilkeler ve değişen yasal düzenlemeler gözönünde tutularak, davacının çalıştığı süre içerisinde iş kanunu kapsamında kalan bir dönem olup olmadığı tespit edilip varsa bu dönem açısından davacının talepleri değerlendirilmeli,aksi takdirde görevsizlik kararı verilmelidir.

Yazılı şekilde eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.