Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/11956 K.2014/16318

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili müvekkilinin 01.06.2008 tarihinde davalıya ait hat minibüsünde P.A. köyü hattında şoför olarak çalıştığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatiline ilişkin alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili davacı ile davalı arasında hizmet akdi bulunmadığını, müvekkilinin esnaf olduğunu savunmuştur. Mahkemece işin esasına girilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

507 sayılı Kanunun 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf Ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre; Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun İstisnalar başlığını taşıyan 4. maddesinin 1. bendinde mülga 507 sayılı yasanın 2. maddesine atıfta bulunularak anılan madde uyarınca üç kişinin çalıştığı iş yerlerinde ve iş ilişkilerinde 4857 sayılı Kanun'nun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

5362 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 21.06.2005 tarihinden sonraki yeni düzenlemede; “... geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden...”ibaresi yer almadığı için anılan yasanın 3.maddesindeki.

İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri esnaf ve sanatkar olarak kabul edilmeli ve bu tanıma uygun işlerde ve iş ilişkilerinde üçten az kişinin çalıştığı işyerleri iş yasası kapsamı dışında tutulmalıdır.

Bu tanıma uygun işyerlerinde üçten fazla kişinin çalıştığı işyerleri iş yasası kapsamında değerlendirilmelidir.

Somut uyuşmazlığa bu açıklamalar ışığında bakıldığında, davacının davalıya ait dolmuşta E. Ş. ile birlikte çalıştığı anlaşılmakla birlikte, dolmuşta üç kişiden az şoförün çalıştığı taraflar arasında tartışmasızdır. Diğer yandan, davalının geçimini münhasıran bu işten temin edip etmediği hususu önem taşımaktadır. Davacının, fiilen uzun süre çalıştıktan sonra rahatsızlanarak çalışmayı bıraktığı, buna rağmen şoförlerin çalışmadığı dönemlerde zaman zaman aynı dolmuşla işe çıktığı, münhasıran dolmuştan elde edilen gelirle geçindiği ve başkaca temel geçim kaynağının bulunmadığı dosya kapsamındaki deliller ile tanık beyanlarından anlaşılmaktadır.

Davalı vekili tarafından görev noktasından itirazda bulunulduğu gibi, bu konu mahkemece de re’sen araştırılmalıdır. Bu sebeplerle taraflar arasındaki uyuşmazlığa 4857 Sayılı İş Kanunu'nun uygulanması olanağı bulunmadığından davanın görev noktasından usulden reddi gerekirken işin esasına girilerek karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.