Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/13436 K.2014/32499

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde çalışmakta iken 17.09.2007 tarihli iş sözleşmesinin feshedildiğini, bunun neticesinde fesih geçersizliği ile işe iade talebinde bulunduğunu, mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, müvekkilinin kanuni süre içerisinde işe başlama başvurusunda bulunduğunu, davalı tarafça da bu talebin kabul edilerek işe başlaması için davet edildiğini, müvekkilinin işe başlamak üzere işyerine gidip işe başladığını,

işverence işe başladığı gün müvekkiline ödenmesi gereken dört aylık iş güvence ücretinin işe başladıktan sonra iki hafta geçmesine rağmen ödenmediğini, davalının işe başlatmak isteğinde samimi olmadığını, müvekkilinin kıdemli bir işçi olup asgari ücretin çok üzerinde ücretle çalışmasına karşın bordroların asgari ücret üzerinden gösterildiğini, geçersizliği sebebiyle ihtar edilen fesih tarihinden önceki çalışmayla sonraki çalışmanın farklı olduğunu, son dönemde çalışma şartlarının işverence değiştirildiğini beyanla kıdem tazminatı farkı, ihbar tazminatı farkı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti,

boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatı ile ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, işe davet edilerek çalışmaya başlayan davacıya ilk maaş gününde dört aylık iş güvencesi tazminatı ve çalıştığı günlere ait ücret alacağının toplu olarak ödeneceğinin bildirilmesine rağmen 05.01.2011 tarihinde itibaren işe gelmediğini, ödeme gününü beklemeden izinsiz ve mazeretsiz işe gelmeyerek iş sözleşmesinin davacı tarafça tek taraflı feshedildiğini, davacının işe iade talebinde samimi olmadığını, davacının haftalık çalışmasının kırkbeş saati aşmadığını, fazla çalışma ve milli bayram çalışmasının bulunmadığını, müvekkilince davacının kanun gereği mahkeme kararı sonrası tekrar işe aldığını,

davacının ise tek taraflı ve haklı sebebe dayanmadan işi bırakmasının yeni bir fesih olarak değerlendirilmesi gerektiğini, kıdem ve ihbar tazminat hakkı bulunmadığı gibi işe başlatmama tazminatı isteme hakkı bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile ihbar tazminatı alacağı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, işyeri ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının asgari ücret aldığı, arasındaki farkın elden ödendiği davacının fesihten önceki dönemde de bu şekilde çalıştığı bu sebeple aynı şartlarda işe başlatılmadığından söz edilemeyeceği, ayrıca 08.12.2010 tarihli tutanakta "iş akitleri 2007 yılında feshedilen ve daha sonra işçilerin açtıkları işe iade davalarını kazanan M..G.., A..T.., B..

E.. bugün 08.12.2010 tarihinde işyerinde işe başlamışlardır." denilmekte olup mevcut delil durumuna göre davacının işverence işe başlatıldığının ve davacının işe başlatmama tazminatına hak kazanamayacağının kabulü gerektiği, davacının 08.12.2010 tarihinde işe başlatılmasıyla taraflar arasındaki iş ilişkisinin askı halinin sona erdiği ve iş ilişkisinin kaldığı yerden devam ettiği, dolayısıyla iş sözleşmesinin 19.12.2010 tarihinde bu kez davacı tarafından feshedildiği,

davacıya ödenen ücretinin tamamının 5510 sayılı Kanunun 80. maddesi anlamında " prime esas kazanç "niteliğinde olmasına rağmen Kuruma sadece asgari ücret tutarındaki kısmının bildirilmesinin prime esas kazancın eksik bildirilmesi anlamına geldiği, davalı işverenlikçe 5510 sayılı Kanuna aykırı yapılan bu işlem sebebiyle davacıya ileride yaşlılık sigortasından daha düşük aylık bağlanması sonucu doğacağı ve bu suretle zarara uğrayacak, işverenin bu eylemi kanuni iş şartlarının uygulanmaması anlamında haklı sebep teşkil etmektedir.

Davalı işverenlikçe davacının hak ettiği fazla çalışma ücreti ve resmi tatil ücreti alacaklarının da ödenmediği anlaşılmakta olup ücretin ödenmemesi de ayrı bir haklı fesih sebebi teşkil etmektedir. Bu nedenle davacının iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiği bu nedenle kıdem tazminatı alacaklısı olduğu ancak davacı iş sözleşmesini haklı sebeple kendisi feshettiğinden ihbar tazminatını hak kazanamayacağının kabulü gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeden mahkemece işe başlatmama tazminatına ve ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 2-Ayrıca ücret konusunda davacı tanığının beyanı dikkate alınarak ücretin 1.000,00 TL net olarak kabulü gerekirken soyut değerlendirmeye dayanan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması hatalıdır. 3-Belirtilmesi gereken diğer bir hususta, davacı taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah etmiş ise de ıslah harcı eksik yatırılmıştır. Bu husus dikkate alınmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.