Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/1425 K.2014/257

Hüküm süresi içinde Davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş, İstanbul Şehir Hatları Tur. ve Tic. San. A. Ş. avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi .. .tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 21.03.2005 tarihinde İstanbul Deniz Otobüsleri A.Ş’de işe başladığını, önce terminal sorumlusu olarak Büyükada’da çalıştığını, sonra Kadıköy iskelesinde gişe memuru olarak çalıştığını, 28.04.2011 tarihinde fazla mesailerinin, tatil ücretlerinin ödenmemesi ve yıllık izinlerinin kullandırılmaması sebebiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, sürekli İDO iskelelerinde istihdam edilmesine rağmen diğer davalılar Peytem ve Prizma şirketlerinde çalışmış gibi gösterildiğini, İDO’nun özelleştirilmesinden sonra İstanbul Şehir Hat.

Tur. ve Tic. San.

A.Ş.'nin kurulduğunu, yükleniciler ile davalı İDO ve İstanbul Şehir Hatları A.Ş. arasında muvazaalı bir ilişki olduğunu, ayrıca işveren şirketler arasında fiili bağlantı olduğunu, davacının 1.251,52 TL ücret aldığını, işyerinde 24 saat çalışma, 48 saat dinlenme şeklinde çalışıldığını, resmi ve dini bayramlarda, hafta tatillerinde çalışıldığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti genel tatil ücreti alacaklarının faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı P... ve P...

Şirketi vekili, davacının müvekkili şirketlerde gişe görevlisi olarak çalıştığını, bu işin alt işverene verilebilecek bir iş olmadığını, asıl iş olduğunu, bu işlerde müvekkilinin işçilerinin yanında İDO A.Ş.'nin işçilerinin de çalıştığını, asıl işin bölünerek bir kısmının müvekkili şirkete verildiğini, müvekkili ile İDO A.Ş. arasında asıl- alt işveren ilişkisinin olmadığını, işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ve uzmanlık gerektiren iş olmaması sebebiyle asıl-alt işveren ilişkisinin olmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının devamsızlık yaptığını bu sebeple iş sözleşmesinin feshedildiğini,

kıdem tazminatı talebinin haksız olduğunu, hizmet sözleşmesinde düzenlenmesi sebebiyle yıllık 270 saatten daha yukarı fazla mesai talep edemeyeceğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı İ.. A.. vekili, davacının diğer davalı P.. ve P.. şirketlerinin çalışanı olduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasında hizmet sözleşmesi olmadığını, İDO. A.Ş. ile yüklenici firma arasındaki ilişkinin hizmet alım ilişkisi olduğunu, İDO A.Ş.’nin kamu işvereni olduğunu bu sebeple, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 8. ve 9. fıkraların eklenmesinden sonra kamu işverenleri hakkında 4857 sayılı Kanun'un madde 2/VIII-IX fıkralarının uygulanamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir

Davalı İstanbul Şehir Hat. Tur. ve Tic. San. A.Ş. vekili, davacının diğer davalı P.. ve P.. şirketlerinin çalışanı olduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasında hizmet sözleşmesi olmadığını, müvekkili ile yüklenici firma arasındaki ilişkinin hizmet alım ilişkisi olduğunu, müvekkili şirketin Eylül 2010 tarihinde kurulduğunu, müvekkilinin ihale ile hizmet alımı yaptığını, savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı şirketler ile davalı İDO A.Ş. ve İstanbul Şehir Hatları A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle davacı tarafından sonlandırıldığı, diğer taleplerine ilişkin alacakları da bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri ayrı ayır temyiz etmişlerdir

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalı şirketler ile davalı İDO A.Ş. ile İstanbul Şehir Hatları A.Ş. arasındaki hizmet alım ilişkilerinin muvazaalı olup olmadığı öncelikle çözümlenmesi gerekli hukuki problemi oluşturmaktadır.

Alt işveren, bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2 . maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler.

İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Somut olayda, iş müfettişi tarafından muvazaaya yönelik bir tespit yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece öncelikle bu tespite ilişkin bilgi ve belgeler getirtilmeli ve tespitin hukuki akıbeti araştırılmalıdır.

İş müfettişi raporuna itiraz edilmiş ve itiraz neticesinde mahkeme kararıyla da kesinleşen muvazaalı bir durum mevcut ise buna göre konu değerlendirilmeli, aksi durumda geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığı, bir başka ifadeyle yükleniciler ile girilen alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı uzman bilirkişilerle birlikte yerinde inceleme yapılarak ya da bu inceleme uzman bilirkişilere yaptırılarak belirlenmeli ve sonucuna göre davalıların sorumlulukları tespit edilmelidir.

Bu yapılırken muvazaalı ilişkiye girenlerin birlikte sorumlu oldukları, muvazaalı ilişki söz konusu değilse de davalı P.. ve P... şirketlerinin işyeri devri kurallarına göre sorumluluklarının belirlenmesinin gerektiği göz ardı edilmemelidir.

3-İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet sözleşmeleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

Somut olayda davacının çalıştığı işyeri önce İDO A.Ş. tarafından işletilmiş, sonra ise işyerinin işletilmesi İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından intifa yoluyla İstanbul Şehir Hatları A.Ş.’ye verilmiştir. Bu itibarla davalılar İDO A.Ş. ile İstanbul Şehir Hatları A.Ş. arasındaki ilişkinin işyeri devri olduğu göz ardı edilerek tüm taleplerden davalılar arasında müteselsil sorumluluk olduğu kabulüne göre karar verilmesi yerinde olmamıştır.

4-6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26. maddesinin 1. fıkrası uyarınca “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.”

Somut olayda, davacının ilk bilirkişi raporuna göre davasını ıslah ettiği görülmektedir. İlk raporda ise ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesaplanmazken ihbar tazminatı hesaplanmıştır. Bir başka ifadeyle davacı tarafından mahkemece hüküm altına alınan miktarda bir ulusal bayram ve genel tatil ücreti talep edilmemesine rağmen taleple bağlılık kuralına aykırı şekilde ve oranda bu alacağın hüküm altına alınması isabetsizdir.

5-Davacının 30.11.2009 tarihinde askere gittiği ve 01.06.2010 tarihinde ise yeniden işyerinde çalışmaya başladığı özellikle davacının 20.11.2009 tarihli dilekçesi ile tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu itibarla davacının kesintisiz çalıştığı kabul edilerek taleplerinin hüküm altına alınması isabetsizdir. Askerlikte geçen sürenin dışlanması gerekmektedir. Karar bu yönüyle de hatalı görülmüştür.

6-Dosya kapsamında davacı tarafından imza itirazına uğramayan yazılı sözleşmelerin olduğu görülmektedir. Bu sözleşmeler incelendiğinde 15.02.2011-15.02.2012 tarihleri arası süreli iş sözleşmesinde davacının ücretinin fazla çalışma ücretini de kapsadığına dair hüküm bulunduğu anlaşılmaktadır. Belirtilen iş sözleşmesi niteliği itibariyle belirsiz süreli olup, bu sözleşmenin sözkonusu hükmünün 4857 sayılı Kanun’un 22. maddesi kapsamında değerlendirilerek geçerli bir değişiklik teklifi ve kabul olduğu sonucuna varılırsa sözleşmenin yapıldığı tarihten sonraki fazla çalışma ücretleri bakımından sözleşme hükmünün dikkate alınması zorunludur. Bunun göz ardı edilerek davacının fazla çalışma ücreti talebinin hüküm altına alınması da hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.01.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, kararın onanması gerekir görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum. 17.01.2014