Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/14459 K.2014/22463

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin çalıştığı işyerinde ücretsiz izin uygulaması olduğunu, davalının davacı işçiyi rızası hilafına ücretsiz izne çıkardığını, ancak işverence işe başlatılmamak suretiyle iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram genel tatil, ücret ve hafta tatiline ilişkin alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının kendi rızası ile ücretsiz izne ayrıldığını, izin bitiminde işe başlamaması nedeniyle iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tazminat ve diğer alacaklara esas ücret belirlenirken talep olmamasına ve ispata yarar belge yahut tanık beyanı bulunmamasına rağmen asgari ücret üzerine yemek ve ulaşım bedeli eklendiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, davacının asgari ücret mukabilinde çalıştığı kabul edilerek tazminat ve diğer ücretlerin buna göre hesaplanması gerekirken, talep aşılarak fazla miktarda ücret hesaplanması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

a) Davacının fazla mesai yaptığı 09.08.2004-26.05.2011 tarihleri arasında sürekli bir çalışmasının olmadığı ve zaman zaman ücretsiz izne ayrıldığı, hizmet döküm cetveli, tanık anlatımları, izin evrakları ile davacı vekilinin beyanları ile anlaşılmaktadır. Ancak bilirkişi raporlarında davacının bu dönemin tamamında çalıştığı düşünülerek, fazla mesai ücreti hesaplanmıştır.

Çalışılan toplam sürenin tespitinde yanılgıya düşülmesi nedeniyle fazla mesai ücreti yüksek hesaplandığından, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ile tanık beyanları nazara alınarak davacının çalışmadığı günler tespit edilip, çalışma süresinden dışlanmak suretiyle fazla mesai ücretinin hesaplanması gerekmektedir.

c) Bilirkişi raporlarında çalışma süresinin fazlalığına göre her yıl yoğun ve yoğun olmayan dönem şeklinde ayrıma tabi tutulmuştur. Raporda yoğun olmayan dönemde fazla mesai yapılmadığı tespit edilmiş ise de yoğun çalışılan süre hatalı şekilde 1 Nisan-1 Ekim arası olarak kabul edilmiştir.

Ancak, tanık beyanları değerlendirildiğinde; fazla mesai yapılan yoğun dönemin 1 Nisan-1 Eylül arasını kapsadığının kabulü dosya kapsamına daha uygun düşecektir.

Diğer taraftan, bu tarihler arasında çalışılan dönemlerde haftanın 2 günü 08:00-20:00 arası, haftanın dört günü ise 08:00-22:00 arası çalışıldığının kabulü halinde, çalışmanın günlük 11 saati aşacağı, uygulama gereği günlük 1.5 saat ara dinlenmesi düşüldükten sonra dahi haftalık 24 saat fazla çalışma süresi tespit edilecektir. Belirtilen sürelerde fazla mesai yapıldığı gerçekçi olmadığından, davacının yoğun çalışılan 1 Nisan-1 Eylül döneminde çalıştığı tespit edilen sürelerde haftanın altı günü, günlük üç saat fazla mesai yaptığının kabulüne göre hesaplama yapılarak, tespit edilen fazla mesai alacağı üzerinden hakkaniyet indirimi de yapılmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Kıdem ve ihbar tazminatına esas süre, davacının fiilen çalıştığı zamanların toplamı olup, davacının çalışırken çeşitli sebeplerle işine ara vermesi halinde çalışılmayan günlerin kıdem süresinden indirilmesi gerekmektedir.

Davacının 09.08.2004-26.05.2011 tarihleri arasında sürekli bir çalışmasının olmadığının anlaşılmasına göre, hizmet döküm cetveli, izin kağıtları ve diğer belgelere göre çalışılmayan sürelerin kıdem ve ihbar tazminatına esas süre hesabından indirilmesi gerekmektedir.