Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/1630 K.2013/6404

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, iki tarafın yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden davacıya yükletilmesine, 26.03.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı işçi, Sağlık Kuralları Bakımından günde 7,5 saati aşmaması gereken işlerde çalıştırıldığını ileri sürek toplu iş sözleşmesi uyarınca hesaplanacak fazla mesai ücretinin ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren, davacının fiili çalışmasının 7,5 saat olduğunu, kendi isteği ile 8,5 saat çalışmayı tercih ettiğini bu şekilde çalışması nedeniyle toplu iş sözleşmesi uyarınca verimliliği teşvik priminin ödendiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının günlük 7,5 saati aşan çalışmaları fazla sürelerle çalışma olarak nitelendirilip toplu iş sözleşmesi uyarınca %25, 01.03.2009 tarihinden sonraki dönem için ise %35 oranı üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

Somut olayda davacının Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak 7,5 Saat Veya Daha Az Çalıştırılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamına giren bir işyerinde günde 8,5 saat çalıştırıldığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Yargıtay’ın istikrarlı uygulamasına göre (9.HD.21.05.2012 gün ve 2001/22852–2012/17763 sayılı;22.HD. 12.06.2012 gün ve 8543–13264 sayılı) bu tür işlerde günlük 7,5 saati aşan çalışma, fazla mesai olarak nitelendirilmektedir. Buna göre davacı günlük 7,5 saati aşan çalışma için fazla çalışma ücretine hak kazanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Somut olayda işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin 62. maddesinde her saat fazla mesai için verilecek ücretin, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %80 yükseltilmesiyle ödeneceği belirtilmiştir. Bu düzenleme davacı işçinin lehine olup, geçerlidir.

Aynı toplu iş sözleşmesinin 60. maddesinin (e) bendinde ise çalıştıkları normal mesai günleri için işbaşında kaldıkları saat başına, günlük mesai süresi 8,5 saat ve üzerinde olan işçilere saat ücretlerinin %15’i, günlük normal çalışma süresi 7,5 saat ve altında olan işçilere ise saat ücretlerinin %10 oranında verimliliği teşvik primi ödeneceği, fazla mesai çalışması yapılan süreler için bu primin ödenmeyeceği yönünde düzenleme yapılmıştır.

Mevcut hukuki ve fiili olgulara göre davacının fazla mesai alacağının %80 oranı üzerinden hesaplanması, ancak bu çalışması nedeniyle ödenen verimliliği teşvik priminin mahsubu gerekir. Mahkemece davacının verimliliği teşvik primi alıp almadığı araştırılmalı, almışsa miktarı tespit edilerek hesaplanan fazla mesai alacağından mahsup edildikten sonra sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Kararın bu gerekçeyle bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum.26.03.2013