Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/1743 K.2014/183

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi . . tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin işverence haksız feshinin ardından açılan işe iade davası sonrasında mahkemece, feshin geçersizliğiyle işe iadeye karar verildiğini, süresinde işverene başvurulmasına rağmen işverence davacının en son çalıştığı işyerindeki görevine davet edilmediğini, işverenin davetinde samimi olmadığını, hak kazandığı işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının kendi isteğiyle işten ayrılması sonrasında açtığı işe iade davasında verilen karar gereği, davacının işe başlama talebi üzerine, önceki işyerinin kapanmış olması sebebiyle davacının son görevine en uygun olan "Ahmetli Köyü Musallaaltı mevki Şile" adresinde bulunan işyerinde beton pazarlamacısı olarak işe başlamaya davet edildiğini, davacının ise işe başlamadığını, anılan sebeple işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretine hak kazanmadığını, sair hak kazanıp da ödenmemiş işçilik alacağının ise bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının fiili çalışma süresi ve işverenin işe davetinin geçerli olup olmadığı noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı 17.04.2006 tarihinden geçersiz sayılan fesih tarihi olan 13.08.2007 tarihine kadar aralıksız çalıştığını iddia etmiştir. Davalı işveren ise, davacının işe başlama tarihinin 20.12.2006 tarihi olduğunu savunmuştur. Hizmet döküm cetvelinin incelenmesinden, davacının 15.04.2006-19.12.2006 tarihleri arasında dava dışı B... P.. . Gıda İth. Mad. A.Ş.'ye ait işyerinde; 20.12.2006-13.08.2007 tarihleri arasında ise davalıya ait işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacının çalışma süresinin 20.12.2006-13.08.2007 tarihleri arasında geçtiği kabul edilmiş ise de, dava dışı şirket ve davalı şirket arasında bağlantı bulunup bulunmadığının araştırılmaması hatalıdır.

Anılan sebeple, bahsi geçen dava dışı şirket ile davalı şirketin kuruluştan itibaren ticaret sicili kayıtları, tescil tarihleri, faaliyet alanları, adresleri, yetkililerin ve ortakların kimlik bilgileri, ünvan değişikliği yapılıp yapılmadığı hususları Ticaret Sicil Memurluğu'ndan sorularak bilgi ve belgeler celp edilmelidir. Dava dışı şirketten davacının işyeri şahsi sicil dosyası ve özlük belgeleri istenilmelidir.

Gerekirse, taraf şahitlerinin bu yöne ilişkin görgü ve bilgilerine yeniden başvurularak, dava dışı şirket ile davalı şirket arasında organik bağ, iş sözleşmesi devri, işyeri devri veya sair bir ilişki bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, neticeye göre davalının sorumlu olduğu çalışma süresi kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.

3- 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanunun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve şartları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

Dosya içeriğine göre, davacı işçinin sigara dağıtım, satış ve pazarlama faaliyeti yürütülen davalıya ait . D... Gözdağı tesislerindeki işyerinde satış temsilcisi olarak görev yaptığı, iş sözleşmesinin sonlanması ardından açılan dava neticesinde mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiği, davacının süresinde işe başlama başvurusunda bulunduğu, davalı işverence ise, G... tesislerinde bulunan işyerinin işe davet tarihi itibariyle kapatılmış olması gerekçesi gösterilerek, ".... Köyü mevki Ş.." adresinde bulunan beton santrali işyerinde pazarlamacı olarak çalışılması üzere işe davet edildiği, davacının işverenin davet ettiği işe başlamadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davalının savunmasına itibar edilerek davacının işe başlama talebinde samimi olmadığına karar verilmiş ise de, yapılan araştırma yetersizdir. Anılan sebeple öncelikle, davacının geçersiz sayılan fesih öncesi çalıştığı işyerinin kapanıp kapanmadığı resmi kurumlar nezdinde araştırılmalıdır. Yapılacak araştırma sonucunda, gerçekten savunmada belirtildiği gibi işyerinin kapanmış olduğunun tespiti halinde, insan kaynakları uzmanı bilirkişi marifetiyle davalı şirket merkezinde şirket kayıtları incelenerek, işverenin işe davet tarihinde işçiyi davet edebileceği başkaca işyerlerinin olup olmadığı, işçinin özelliğine, kıdemine ve önceki işine en uygun işyeri ve pozisyonun ne olduğu belirlenmeli, neticeten işverenin işe davetinin geçerli olup olmadığı hususunda bir sonuca gidilmelidir.

4-Kabule göre de, hakkaniyet indirimi sebebiyle reddedilen miktar hariç olmak üzere davanın reddedilen kısmı nazara alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalıdır. Diğer taraftan kabul edilen alacak miktarı nazara alınarak davacı lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde iki ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalı olmuştur.

Yukarıda yazılı sebeplerden eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.