Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/21444 K.2014/33286

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı G.. R.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının, 07.07.2002-15.02.2012 tarihleri arasında, davalı şirketin işçisi olarak, davalı Kuruma ait hastanede hasta bakıcı olarak asgari ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin emeklilik sebebiyle sona erdiğini, emeklilik süresinin dolması üzerine emekliye ayrıldığını, kıdem tazminatının ödenmediğini ileri sürerek, 9.055,94 TL kıdem tazminatının faiziyle birlikte davalılardan tahsilini istemiştir. Davalı Rektörlük vekili, husumet itirazında bulunarak, davanın reddini talep etmiştir. Davalı T.. T..Şirketi vekili; zamanaşımı def'i ve husumet itirazında bulunarak, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının, davalı Üniversite Rektörlüğüne ait Tıp Fakültesinin temizlik işlerini üstlenen yüklenici firmaların işçisi olarak, hastanede, hasta bakıcı olarak 16.10.2002-15.02.2012 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin emeklilik sebebiyle sona erdiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğunun kabul edilmesi gerektiği, hasta bakıcılık işinin hastanenin asli görevlerinden olduğu, taşeron firmaya devredilemeyeceği, davalı şirkete hastanenin genel temizlik işinin verildiği,

davacının ihale ile alınan işte değil hasta bakıcılık işinde çalıştırıldığı dikkate alındığında, davacının başlangıçtan itibaren davalı G.. R..nün işçisi olduğunun kabul edilmesi gerektiği, buna göre davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davacı ve davalı G.. R.. vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalı G.. R..nün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bu konuda mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren bir işverenden iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu iş yerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile İş Kanunu’nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları bu doğrultudadır.

4857 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re'sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar da kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Dosya içeriğinden, davacının, davalı Üniversite Rektörlüğüne ait Tıp Fakültesinin temizlik işlerini üstlenen yüklenici firmaların bünyesinde, Gaziantep Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde "H.. B.." olarak 16.10.2002 tarihinde çalışmaya başladığı, ihale süresinin bitimi ve yüklenici firmanın değişmesine bağlı olarak çıkış ve tekrar giriş yapılmak suretiyle 15.02.2012 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin emeklilik sebebiyle işçi tarafından feshedildiği, fesih yazısının işverene bildirildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda mahkemece, tanıklar yeniden dinlenerek, gerekli görülürse hastane iş yerinde keşif de yapılarak, hasta bakıcıların ne iş yaptıkları, tedaviye yönelik iş yapıp yapmadıkları, sadece hastaların temizlik işlerinde çalışıp çalışmadıkları araştırılarak, davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7. maddeleri yönünden incelenmesi, gerektiğinde bu konuda yeniden bilirkişi raporu alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.