Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/2292 K.2014/741

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi . . tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin 24.04.2003 tarihinde havuz görevlisi olarak çalıştığını, bu iş için 08:00-21:30-22:00 saatleri arasında çalıştığını, haftada iki günde havuzun dezenfektasyonu için 18:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını, 2005-2006 yılları arasında 18:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını, 2006-2010 yılları arasında havuz görevlisi olarak 1 hafta gece 1 hafta gündüz vardiyasında çalıştığını, gece vardiyasında 18:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını, 2010 yılında davacının diğer mesai arkadaşlarından daha az ücret aldığını öğrendiğini ve davalı şirkete başvurduğunu, bu başvurunun olumsuz sonuçlandığını, bu nedenle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek kıdem tazminatı, ayrımcılık tazminatı ve fazla mesai alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işverence yapılan zamlı maaşı üç ay alıp sonra bu maaşı az bularak iş sözleşmesini feshetme hakkının bulunmadığını, davacının iş sözleşmesini feshenin haklı nedene dayanmadığını, vardiyalı olarak 08:00-16:00 16:00-00:00 00:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını, kış sezonunda da davacının mağdur edilmeyerek maaşının verildiğini, davacının işten ayrılır ayrılmaz başka bir otelde çalışmaya başladığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı tarafça yapılan feshin hem ücret ayrımcılığı hem de fazla mesai istemi üzerine olduğunu, fazla mesaisinin ödenmemesinin işçiye haklı fesih imkanı verdiğini, taraflar arasındaki iş ilişkisinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasındadır. Davacı davalı işyerinde havuz görevlisi olarak çalıştığını ve fazla mesai yaptığı belirtmiştir. Davalı taraf ise işyerinde üç vardiye halinde çalışıldığını, otelin kış sezonunda çalışmadığı belirterek davacının fazla mesai yapmadığını ileri sürmüştür. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının tüm yıl üzerinden fazla mesai alacağını hesaplamıştır.

Davacının çalıştı işyerinin otel olduğu sabittir. Dosyada bulunan belgede davacının çalıştığı otelin müşteri kabul ettiği tarihlerin bildirildiği, buna göre genellikle otelin kış aylarında müşteri kabul etmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının kış aylarında fazla mesai yapmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca davalı otelin kapalı olduğu dönemler bakımından davacının fazla mesai yapmadığı gözetilerek fazla mesai alacağının hesaplanması gerekli iken tüm yıl üzerinden fazla mesai alacağının hesaplanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.