Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/23138 K.2013/21891

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalıya ait işyerinde 01.11.2006-19.02.2009 tarihleri arasında son olarak aylık net 1.500,00 TL ücret ile çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence haksız fesih edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili müvekkili şirketin İstanbul Bölgesindeki işlerinin azalması ve Konya Bölgesindeki işlerinin yoğunlaşması sebebiyle davacının İstanbul bölgesindeki görevinden özlük haklarında herhangi bir azalma ve değişiklik olmaksızın Konya Bölgesindeki şubeye atandığını, davacının yeni atandığı bölgede işe başlamaması nedeni ile iş akdinin haklı sebebe dayalı feshedildiğini ve davacının asgari ücret ile çalışmakta olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, görevlendirme yazısının davacıya tebliği edildiği hususunun işverence ispatlanamadığı ve belirtilen tarihte atandığı yeni görev yerinde işe başlamadığına ilişkin somut bir delil sunulmadığı gerekçesi ile davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu kanaatine varılmış davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, sözleşmedeki nakil yetkisine dayalı olarak gerçekleştirilen görev yeri değişikliğinin işçi tarafından kabul edilmemesi ve işçinin yeni görev yerinde işe devam etmemesi üzerine işveren tarafından haklı nedenle feshedilip edilmediği noktasında uyuşmazlık söz konusudur.

Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin özel şartlar bölümünün 3. maddesinde “İşçi bu sözleşme ile işverene ait Türkiye sınırları içerisinde mevcut merkez ve şube iş yerleri ile her türlü eklentilerinde ayrıca ortak olduğu tüzel ve gerçek şahıs iş ortaklarına ait belediye

sınırları içinde veya dışındaki mevcut ve ileride mevcut olabilecek tüm iş yerlerinde çalışmayı kabul eder. …” yönünde düzenlemesi bulunmaktadır.

Bu düzenleme ile işverene nakil yetkisi tanındığı, işverenin 24.01.2009 tarihinde davacıyı İstanbul Bölgesindeki görevinden özlük haklarında herhangi bir azalma ve değişiklik olmaksızın aynı görevle Konya Bölgesindeki şubesinde görevlendirildiği ve ilgili görevlendirme yazısının 26.01.2009 tarihinde davacıya sözlü olarak bildirildiği, tebliğden imtina tutanakları içeriği ile sabittir.

Ayrıca, davalı işveren tarafından Noter aracılığı ile düzenlenen 28.01.2009 tarihli görevlendirme yazısının davacıya 09.02.2009 tarihinde tebliğ edildiği ve bu yazı içeriği ile davacıya 10 iş günü içerisinde Konya'da göreve başlaması gerektiği husususun bildirildiği görülmektedir. Bu durumda, görevlendirmenin davacıya tebliğ edildiğinin ispatlanamadığı gerekçesi ile feshin haksız kabul etmesi isabetsizdir.

Davalı işveren, davacının Konya'da göreve gitmediğine ilişkin tutanak ibraz etmemiş ise de, davacı iş sözleşmesinin 19.02.2009 tarihinde sone erdirildiğini ve işyerine gitmesine rağmen işe alınmadığını ifade etmiştir. Ancak Konya'da ki görev yerine gittiği yönünde bir beyanda bulunmamıştır.

Davacı tanıklarının, fesih öncesinde işverenin Petrol Ofisi A.Ş. ile arasındaki akaryakıt ihalesinin sone erdiğini beyan ettikleri görülmektedir.

İş sözleşmesi ile öngörülen nakil yetkisinin işveren tarafından nakli zorunlu kılan objektif nedenlere kullanılması halinde, işçinin yeni naklediği yerde göreve devam etmemesi işverene iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkanı vermektedir.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, işveren tarafından sözleşmedeki nakil yetkisinin Petrol Ofisi A.Ş. ile arasındaki ihalenin sona ermesi nedeni ile objektif sebeplere dayalı kullanıp kullanılmadığı belirlenmeli, davacının Konya'da göreve başlayıp başlamadığı ve görev yeri değişikliğini kabul etmesine rağmen işyerine kabul edilip edilmediği yönünde tanıkların ayrıntı beyanları alınmalı ve sonucuna göre işverence gerçekleştirilen feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir. Eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetsizdir.

3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık konusu ise işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusundadır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. İmzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı aylık net ücretinin 1.500,00 TL olduğunu ileri sürmektedir. Davalı işverenin bu husustaki savunması asgari ücret ile çalıştığı yönündedir. Mahkemece, emsal ücret araştırmasının sadece Nakliyat İş Sendikasından sorulmak sureti ile gerçekleştirildiği ve ilgili sendika tarafından Toplu İş sözleşmesinden yararlanan işçilere ait aylık ücret miktarlarının bildirildiği görülmektedir. Davacı işçi Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmadığından yapılan bu araştırma yetersizdir. İlgili işçi ve işveren kuruluşlarından davacı işçinin sendikasız olduğu ve Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmadığı belirtilerek araştırma yapılmalı ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

4-İşçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı yönünden ise; yıllık izinlerin kullandırıldığı hususunda ispat yükü üzerine düşen davalı işveren, dosya içerisine davacının 06.08.2008-13.08.2008 tarihleri arasında yıllık izin talep ettiğini gösterir bir belge ibraz etmiştir. İlgili belgenin incelenmesinde, davacı tarafından talep edilen sürelerde yıllık izin kullanılmasına davalı işverenin onay verdiği görülmektedir. Bu durumda, davacı imzasını taşıyan yıllık izin talep dilekçesi ile ilgili olarak isticvap edilmeli ve ilgili belgede belirtilen tarihlerde yıllık izin kullanıp kullanmadığı belirlenerek sonuca gidilmelidir. Bu yön gözetilmeden karar verilmesi de hatalı olup bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.

KARŞI OY

Somut olayda 01.11.2006 tarihinden itibaren davalıya ait İstanbul'da bulunan işyerinde tanker şoförü olarak çalışan davacıya sözleşmesindeki nakil yetkisine dayanılarak Konya’daki işyerinde görevlendirildiği bildirilmiştir. Davacı görev yazısını tebellüğden imtina etmiş ve görevlendirildiği işyerine gitmediği için iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25.maddesi uyarınca tazminatsız olarak 19.02.2009 tarihi itibariyle feshedilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.

İş Kanunu’nun 22.maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).

İş Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22.maddenin birinci fıkrası hükmü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.

İş Kanunu Tasarısının 22.maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22.maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22.maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22/1.madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.

Görüldüğü gibi İş Kanununun 22.maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.

Öncelikle yukarıda da belirtildiği gibi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22.maddesi gereğince nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz kabul edilmelidir. Öte yandan dosya içeriğine göre, davalı işveren, ne Konya işyerinde kadro ihtiyacını ne de İstanbul’daki kadro fazlalığını kanıtlamış değildir.

Belirtilen nedenlerle davalı işverence çalışma koşullarının davacı aleyhine değiştirildiği sabit olup, bunu kabul etmeyen davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedilmesinin haklı nedene dayanmadığını kabul eden mahkeme kararının bu yönden onanması gerektiği görüşünde olduğumdan bozma kararının ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin 2 numaralı bendinde belirtilen bozma nedenine katılamıyorum.22.10.2013