Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/23659 K.2013/20129

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin yazılı bir fesih işlemi yapılmaksızın sadece soyut olarak kooperatifin zarar ettiği şifahen bildirilmek suretiyle feshedildiğini, fesih işleminin geçersiz olduğunu iddia ederek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilerek işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, fesih sebebinin 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi gereği işletme gereklerinden kaynaklanan bir sebep olduğunu, 04.05.2012 tarihli fesih bildiriminin davacıya tebliğ edilmek istendiğini, ancak davacının bu bildirimi tebellüğden imtina ettiğini, bu durumun tutanakla tevsik edildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece fesihten önce herhangi bir başka tedbire başvurulmadan ve davacıya iş değişikliği önerisinde bulunulmadan doğrudan fesih yoluna gidildiği, feshin son çare olması gerektiği kuralına uyulmadığı sebebi ile feshin geçerli sebebe dayalı olduğunun kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 1. fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin 4. fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli süreli-belirsiz süreli, tam süreli-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Somut olayda mahkemece, işe iade davasının ön şartlarından biri olan, fesih tarihinde işyerinde otuz işçi sayısının mevcut olup olmadığı araştırılmayarak karar verilmiştir. Davalı işyerinde fesih tarihindeki işçi sayısı Sosyal Güvenlik Kurumunda ve davalı işverenden sorulmak suretiyle tespit edilmeli, davacı işçinin iş güvencesi kapsamında kaldığı anlaşılırsa, bundan sonra tüm deliller değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

Ayrıca mahkemece fesihten önce herhangi bir başka tedbire başvurulmadan ve davacıya iş değişikliği önerisinde bulunulmadan doğrudan fesih yoluna gidildiği, feshin son çare olması gerektiği kuralına uyulmadığı gerekçesi ile feshin geçerli sebebe dayanmadığı sonucuna varılmışsa da, davalı işverenlikte, fesihten önce ve fesihten sonra davacının konumuna uygun işçi alınıp alınmadığı, davacının değerlendirilebileceği pozisyon bulunup bulunmadığı somut olarak ortaya konulmamıştır.

Mahkemenin oluşturduğu gerekçe soyut kalmaktadır. Davalı işverenlikte, fesihten önce ve fesihten sonra davacının konumuna uygun işçi alınıp alınmadığı araştırılmalı, davacının fesih tarihinde değerlendirilebileceği başka bir görev bulunup bulunmadığı varsa bu görevinin ne olduğu açık ve seçik bir şekilde belirlenmeli, feshin son çare ilkesine uygun davranılıp davranılmadığı konusunda, tüm tereddütler giderildikten sonra karar verilmelidir.

Eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup, hüküm bozmayı gerektirmiştir.