Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/23714 K.2013/23428

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatili, yıllık izin, Sosyal Güvenlik Kurumu priminin az ödenmesinden kaynaklanan hak kaybı alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı ... A.

Ş. avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 05.11.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılar 1- ... Ticaret İnş. San. Ltd. Şti. adına kimse gelmedi. 2- ... Elektrik Üretim A. Ş. adına Avukat ...geldi. Karşı taraf adına Avukat ... geldi.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı alt işveren ... Ltd. Şti. işçisi olarak, ... ...ve ... projesi işinde davalı asıl işveren ... A. Ş. işyerinde çalıştığını, ... sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın ... bitimi gerekçe gösterilerek feshedildiğini, hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatlarının eksik ödendiğini, sair işçilik alacaklarının ise ödenmediğini beyanla, fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin eksik ödenmesi sebebiyle oluşan zararının faizleriyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsilini istemiştir.

Davalı ... Tic. İnş. ve San. Ltd. Şti. vekili, öncelikle zamanaşımı defini ileri sürerek, davacı işçinin ... sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini, hak kazandığı işçilik alacaklarının ödendiğini, davacının müvekkili şirketi ibra ettiğini, ödenmemiş işçilik alacağı bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... A. Ş. vekili, öncelikle zamanaşımı defini ileri sürerek, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, müvekkili şirket ile diğer davalı şirket arasında anahtar teslim usulüyle ... ... yapım işi sözleşmesi imzalandığını,

müvekkilinin asıl işveren konumunda olmayıp işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı şirketler arasında asıl-alt işveren ilişkinin bulunduğu, davalı alt işverenin ... sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı ... A. Ş. vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı, davalı yararına hükmedilen avukatlık ücretinin doğru hesaplanıp hesaplanmadığı noktalarında uyuşmazlık vardır.

Fazla çalışma yaptığı, hafta tatilinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışma yapıldığının, hafta tatilinde, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmaların bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de, anılan çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, Mahkemece davacı şahit beyanlarına itibarla, davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, davacının işyerindeki çalışma düzeni yeterince araştırılmamıştır.

Davalılar arasında imzalanan "...ve ... Projesi Yapım Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin ilgili maddelerinde, davalı ... A. Ş. tarafından hazırlanan organizasyon şemasına uygun istihdamın davalı ... Ltd. Şti. tarafından sağlanacağı; davalı ... Ltd. Şti.'nin sözleşme kapsamındaki işlerin yerine getirilmesinde uymak zorunda olduğu ... programının karşılıklı mutabakatla hazırlanacağı ve davalı ... A.

Ş.'nin onayıyla yürürlüğe gireceği; yapılacak aylık ... miktarı, çalıştırılacak kişi sayısının hazırlanacak ... programlarında gösterileceği; haftalık ... programlarının bir hafta öncesinden hazırlanarak sunulacağı ve benzeri hükümler düzenlenerek, davalı alt işveren ... Ltd. Şti.'nin işyerindeki çalışma saatleri ve çalışma biçiminin davalı asıl işveren ... A. Ş.'nin talimatıyla düzenleneceği ve asıl işverence denetleneceği kabul edilmiştir.

Sözleşmede bahsi geçen, asıl işverenin, alt işverenin yapacağı işin düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla yapılan düzenlemelere ve ... programlarına dair işlemlere ilişkin bilgi ve belgeler ise dosyada bulunmamaktadır.

Öncelikle, davalılar arasında imzalanan sözleşmeye dair, teknik şartname, organizasyon şeması, projeler ve sair tüm sözleşme ekleri dosyaya celp edilmelidir.

Sözleşmede bahsi geçen, davalı asıl işveren ... A. Ş.'nin, davalı alt işveren ... Ltd.

Şti.'nin yapacağı işin düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla hazırlanacağı öngörülen haftalık ve aylık ... programları, günlük çalışma saatlerine ve her bir bölümdeki işlerde çalıştırılan işçi sayısına ilişkin düzenlemelere dair belgeler, yer teslim ve işe başlama tutanakları, hak ediş ödemeleri, geçici ve kesin kabul belgeleri ve bu hususlara ilişkin olarak düzenlenen tüm kayıt ve belgeler davalı şirketlerden istenerek dosya kapsamına alınmalıdır.

Bilgi ve belgelerin toplanılmasının ardından, uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle işyerinde keşif yapılarak, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu ile işyerinde her bir bölümde çalışan işçi sayısı belirlenmeli, işin yürütümü ile düzenlenen tüm belgeler değerlendirilmeli, nihayetinde tüm dosya kapsamı itibariyle davacıya fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışması yaptırılıp yaptırılmadığı hususları ortaya konulduktan sonra, fazla çalışma yapıldığının ve hafta tatillerinde çalışıldığının tesbiti halinde, emsal dosyalarda alınan şahit beyanları dikkate alınarak,

2010 yılına kadar tünel içinde çalışan işçilerin üç vardiya halinde, 2010 yılında iki vardiya halinde çalıştıkları kabul edilerek, 2010 yılı için fazla çalışma hesabı yapılarak, hafta tatillerinde çalıştıklarında ücretlerinin zamsız olarak ödendiğini beyan ettikleri dikkate alınarak sadece zamlı ücret hesap edilerek sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Ayrıca, ulusal bayram ve genel tatil ücreti yönünden, emsal dosyalarda şahitler, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma olduğunda günlük ücretlerinin ödendiğini beyan ettiklerinden talebin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır. Öte yandan, davalının zamanaşımı itirazı sonrasında bir kısım alacakların reddedildiği anlaşılmakla, zamanaşımı itirazı sebebiyle reddedilen alacak miktarı üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesince davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.