Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/26908 K.2013/19877

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı ... Otelcilik ve Turizm A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin 27.02.2002 tarihinde Afim Temizlik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. elemanı olarak bu firmanın taşeron hizmeti verdiği The Ritz Carltoon Otelinde kat görevlisi olarak çalışmaya başladığını ve iş sözleşmesinin haksız feshedildiği 01.04.2006 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, fazlaya ait taleplerini saklı kalmak kaydıyla, 100,00 TL kıdem tazminatı, 200,00 TL ihbar tazminatı, 400,00 TL fazla, 100,00 TL hafta tatili, 100,00 TL yıllık izin ve son üç aylık ücret alacağından 100,00 TL nin 01.04.2006 tarihinden işleyecek faizi ile tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... Otelcilik ve Turizm Ticaret A.Ş. vekili, İstanbul The Ritz Carlton Otelini işleten müvekkili şirketin diğer davalı Afim Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. ile yaptığı anlaşma gereği ihtiyaç duyulduğunda, çağrı esası ile personel temin ettiğini ve anılan statüde çalışan davacının gerek çağrı esası ile çalışması ve gerek iş yerinde 3 vardiya çalışma düzeni itibarı ile fazla mesai yapmadığını, haftanın 7 günü itibarı ile çalıştırıldığı iddiasının keza yerinde olmadığını, yıllık ücretli izinlerini kullandığını, çağrılmasına rağmen işe gelmemekle istifa ederek işten ayrılmakla kıdem ve ihbar tazminat alacaklarının da yerinde olmadığını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Diğer davalı Afim Temizlik ve Sosyal Hiz. Ltd. Şti. vekili, davacının 01.08.2002-31.03.2005 arası Afim de 01.04.2005-01.04.2006 arası Afime bağlı A servis Hizmetlerinde çalıştığını, işe başladığı gün gerekli bildirimlerin yapıldığını ve düzenli olarak ödendiğini, davacının çalıştığı asıl işverenin otel olup davacının sürekli yapacağı iş bulunmadığını çağrı usulü çalışıldığını, davacının yeni bir iş bulması üzerine sözleşmeyi bildirimsiz olarak feshettiğini, haksız davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalı işverenin taraflar arasında düzenlenen 01.08.2002 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinin 6/4. maddesi uyarınca, işçiyi ayda en az 5 günün altında olmamak üzere çalıştırması gerekirken, davacı 2006 yılı Şubat ayında 1 gün işe çağrılmış olması karşısında sözleşmeye uygun davranmayan işverenin bu eylemi nedeniyle işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmiş olduğu, davacı işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerektiği, haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresini aşacak şekilde fazla mesai yaptığı, hafta tatillerinde de çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmehn kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı ... Otelcilik A.Ş. tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Otelcilik A.Ş. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı ve yıllık izin hakkı bulunup bulunmadığı noktalarındadır.

1-Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. somut olayda davalı tarafından ibraz edilen ve davacının da imzasını taşıyan imzaya itiraz edilmeyen çalışma saatlerini gösterir çizelgeler mevcuttur. Bu çizelgelere göre davacının çalışma saatleri 08:00-16:30 arasındadır. Mahkemece hükme esas alınan raporda davacının imzasını taşıyan bu çizelgeler fazla mesai hesabında bilirkişi tarafından dikkate alınmamıştır.

Davacının çalışma süresini gösteren yazılı belge yerine tamamen tanık anlatımlarına dayalı olarak fazla mesai alacağının hüküm altına alınması hatalıdır.

2-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çalıştığı gün sayısı toplanarak altıya bölünmek suretiyle davacının hafta tatili alacağı hesaplanmıştır. Hafta tatili yedi günlük zaman dilimi içinde 24 saatli kesintisiz dinlenme hakkını verir. Hafta tatili ücreti ancak çalışıldığında hak kazanılan bir ücrettir. Davacının çalıştığı günlere ilişkin çizelgeler dosyaya sunulmuştur. Bu çizelgelere göre davacının hafta tatili çalışması bulunup bulunmadığı eğer hafta tatili çalışması varsa bu çalışmanın karşılığının ödenip ödenmediğini sunulan bordrolar ve banka kayıtları birlikte değerlendirilmek suretiyle tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekir.