Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/27721 K.2014/36846

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin 18.09.2008-18.06.2009 tarihleri arasında davalı işverenlikte çalıştığını, 18.06.2009 tarihinde iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, Üsküdar 1. İş Mahkemesinin 2009/628 esas sayılı dosyası üzerinden feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verdiğini, söz konusu kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından 02.12.2011 tarihinde onandığını, süresinde işverenliğe işe başlama başvurusu yapıldığını, müvekkiline süresi içinde başvuru yapması sebebiyle mahkeme tarafından belirtilen dört aylık ücretin ödendiğini, haftanın altı günü 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ve boşta geçen süre alacağı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının gerçekte işe başlama niyeti olmadığı halde işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için samimiyetten uzak bir şekilde yapmış olduğu başvurunun geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemeyeceğinden boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklarının talebinin mümkün olmadığını, davacının açtığı işe iade davası sonucunda kararın kesinleşmesinden sonra 29.12.2011 tarihinde işe iadesini talep ettiğini, müvekkil şirket tarafından cevaben 02.02.2012 tarihli ihtarname ile ihtarnamenin tebliğinden itibaren iki iş günü içerisinde ayrılmadan önce fiilen çalıştığı pozisyonda çalışmak üzere işe başlamasının,

başlamaması halinde ya da başlamayacağını bildirmesi halinde işe davete riayet etmemiş sayılacağının bildirdiğini, davacının işe başlamadığını, bunun üzerine müvekkil şirket tarafından sehven boşta geçen süre ücretine ilişkin dört aylık maaş ve yemek ücreti olarak toplam 5.724,00 TL ödendiğini, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilmiş olması sebebiyle kıdem, ihbar ve genel tatil alacağı bulunmadığını, davacının günlük yedi saatin üzerinde çalışmasının bulunmadığını, fazla mesai yapan personele ücretinin ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etti.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık işe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak davacının boşta geçen süreye ait ücrete hak kazanıp kazanmadığı ve bu sürenin hizmet süresine eklenip eklenmeyeceği noktasındadır.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücretler yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

Mahkemece davalı işverenlikçe süresi içinde davacıya işe dön çağrısı yapılmasına rağmen davacının işe başlamadığı,iş başlamamanın haklı olduğunun davacı tarafından ispatlanamadığını ve bu sebeple işe iade davasının parasal sonuçlarını hak etmediği kabul edilmesine rağmen davacının kıdem süresinin işe iade kararının sonuçlarından olan dört aylık boşta geçen süre dikkate alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.Yukarıda belirtilen esaslarda dikkate alındığında davacının işe iade sonrasında süresinde işe davet edilmesine rağmen işe başlamadığının kabulüne göre davacının kıdem süresinin hesaplanmasında dört aylık boşta geçen sürenin dikkate

alınmaması ve buna göre hesaplama yapılması gereklidir. Hal böyle olunca mahkemece yanılgılı değerlendirme ile gerekçe ile çelişki oluşturacak şekilde kıdem süresinin tespiti hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında bir diğer uyuşmazlık davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasındadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanına göre davacının haftalık onbeş saat fazla mesai yaptığı belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Davacı tanığının davalı işyerine karşı davası olduğu anlaşılmakla sadece bu tanık beyanına göre fazla mesai süresinin belirlenmesi hatalıdır. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, yapılan işin niteliği, davacı ve davalı tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının haftalık dokuz saat fazla mesai yaptığının kabulünün dosya kapsamına daha uygun düşeceği anlaşılmaktadır.