Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/28297 K.2014/37424

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin 2010 yılı Şubat ayından itibaren davalı TP1C şirketinde davalı H.Sosyal Hiz. Yem. İnş. Petrol Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin sigortalısı olarak çalışmaya başladığını, davacının iş akdinin 27.09.2011 tarihinde devamsızlık sebebiyle feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram genel tatil alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı TPIC vekili, davacının işçisi olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiş, diğer davalı H. Sosyal Hiz. Yem. İnş. Petrol Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili ise, davacının 22.09.2011-26.09.2011 tarihleri arasında mazeret bildirmeksizin işe gelmemesi sebebiyle sözleşmesinin devamsızlığa bağlı haklı sebeple feshedildiği gerekçesiyle davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karar davacı, davalı TPİC ve davalı alt işveren H. Sosyal Hiz. Yem. İnş. Petrol Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektiriei sebeplere göre davacı, davalı TPİC ve davalı alt işveren H. Sosyal Hiz. Yem. İnş. Petrol Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda emsal araştırmasının tanık beyanı ile desteklenmemesi sebebiyle aylık ücret asgari üeret üzerinden hesaplanmış ise de, davacının nitelikli işçi olması ve yaptığı iş dikkate alındığında asgari ücretle çalıştığı kabul edilebilir değildir.

Bu konuda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için davacının yaptığı iş, kıdem ve diğer özelliklerinden söz edilerek fesih tarihi itibarıyla alabileceği ücret miktarı ilgili meslek kuruluşlarından sorulmalıdır. Ayrıca davacının banka hesapları incelendiğinde, aylık ücretinin imzasız bordrolardan daha yüksek olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda emsal araştırması sonucunda alınacak cevaplar, banka kayıtları ile dosya içeriği birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre ücret miktarı belirlenmeli ve saptanan ücret üzerinden dava konusu kıdem ve ihbar tazminatları ile işçilik alacakları hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Fazla mesai süresinin hesaplanmasında bilirkişi tarafından günlük bir saat ara dinlenme süresi düşülmüş ise de çalışılan toplam süre dikkate alındığında yapılan hesaplamanın hatalı olduğu görülmektedir.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az biıbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda, davacının fazla çalışma ücreti alacağı, günlük oniki saatlik vardiya esas alınarak, günde bir saat dinlenildiği kabulüne göre hesaplanmıştır. Yukarıda açıklanan ilkelere göre, günlük on iki saat çalışma için ara dinlenme süresi bir buçuk saat kabul edilerek fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır. Hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir.

4- 4857 sayılı İş Kanunu'nun 46. maddesinde işçinin, tatil gününden önce aynı Kanun'un 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması şartıyla yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu açıklanmıştır. İşçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin 2. fıkrasında ifade edilmiştir.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

Dosyadaki bir kısım imzasız bordrolarda hafta tatili alacağı tahakkuk ettirilmesi ve davacı tanığının hafta sonu çalışması yapıldığına ilişkin beyanı dikkate alınarak, banka kayıtları incelenmek suretiyle hafta tatili ödemesi yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, böyle bir ödeme bulunması halinde ödenen bedel ile bordrolardaki miktarlar ile kıyaslanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekmekte olup, eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.