Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/32447 K.2013/23693

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı ve davalı.... Özel Sağlık Hizm. .... Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; müvekkilinin davalı ... Başkanlığında taşerona bağlı olarak 01.10.2009 - 31.01.2013 tarihleri arasında çalıştığını, kendisine yazılı fesih bildirimi yapılmadığını ve fesihten önce savunmasının alınmadığını, ... kanununa ilişkin hükümlerin hiç birinin yerine getirilmediğini bu sebeple yapılan haksız feshin iptali ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davanın hak düşürücü sürede açılmadığını, ihtiyaç duyulan hizmet alımlarının mevzuata uygun olarak yapıldığını, davacının son yüklenici olan.... Özel Sağlık Hiz. .... Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin işçisi olduğunu ve belediye ile arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının hizmet sözleşmesinin ihale süresi itibariyle belirli süreli olduğunu bu sebeple müvekkili idarenin işe iade ve buna bağlı tazminatlardan sorumlu olmadığından davanın husumetten ve esastan reddini savunmuştur.

Davalı .... Özel Sağlık Hiz. .... Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. vekili, davacının 01.01.2013 - 31.01.2013 tarihleri arasında davalı idare nezdinde müvekkilinin almış olduğu ihale kapsamında çalıştığını, davacı tarafından imzalanan 01.01.2013 tarihli belirli süreli ... sözleşmesinden de anlaşılacağı üzere daha önceki çalışmalarından bağımsız yeni bir ... sözleşmesi olduğunu ve bu sürenin nazara alınması gerektiğini, müvekkili şirketin davalı idare ile imzaladığı ihale sözleşmesi gereği almış olduğu işi sözleşme şartlarına ve idarenin talimatlarına uygun olarak yerine getirmek zorunda olduğunu,

davalı idarenin müvekkilinden davacının çalışmalarından verim alınamadığını ve işten çıkışının yapılmasının istendiğini, ihale sözleşmesi gereği idarenini bilgisi ve onayı olmadan müvekkilinin ihale

konusu işe personel alması ve işten personel çıkarmasının mümkün olmadığını bu sebeple müvekkilinin herhangi bir yetkisi, tasarrufu ve kusuru bulunmadığından davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacı işçinin davalı alt işveren.... Özel Sağlık Hiz. .... Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak diğer davalı asıl işveren ...

Belediyesi işyerinde çalıştığını, ... sözleşmesinin alt işveren tarafından sözlü olarak performans düşüklüğü sebebi ile feshedildiğini, davacının verimsizliği veya davranışlarından ötürü savunmasının alınmadığını, davacıya tebliğ edilen yazılı bir fesih bildirimi de bulunmadığını, yapılan fesih işleminin 4857 SY'nın 19. madde hükmüne uyulmaksızın gerçekleştirildiğinden davalı.... Özel Sağlık Hiz. .... Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. aleyhine açılan işe iade davasının kabulüne, alt işveren işçisinin kararda yer verilen mevzuat gereği asıl işveren Belediye işçisi olarak işe iadesinin talep edilemeyeceğinin hüküm altına alındığını, bu sebeple davalı belediyenin işe iade davasında pasif husumetinin bulunmadığını, ayrıca görülmekte olan davanın feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesi, bunun gerçekleşmemesi halinde ödenmesi gereken işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin belirlenmesine ilişkin tespit davası niteliğin olduğunu, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tahsiline ilişkin alacak davası olmadığını,

asıl işveren açısından, müşterek ve müteselsil mali sorumluluğun doğması tespit davası ile verilen işe iade hükmüne alt işveren tarafından riayet edilmemesi şartına bağlı olduğunu, şart gerçekleşmeden asıl işverenini sorumlu tutulamayacağını bu sebeple asıl işveren idare aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalı şirket tarafından temyiz edilmiştir. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren,alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, ... sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin ... ilişkisinde sözleşmede taraf sıfat bulunmadığından, asıl işvereninin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez.

Ancak, asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm sebebi ile alt işverenle birlikte sorumludur. Bu durumda, işe iade davasında anılan haklara ilişkin de davalıların birlikte sorumluluğu yönünde hüküm kurulması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir.

Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının ... sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından performans düşüklüğü sebebi ile fesihten önce yazılı savunma alınmadan ve yazılı fesih bildiriminde de bulunulmadan feshedildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mahkemece dosya içeriğine göre feshin geçersizliğine ve alt işveren aleyhine açılan işe iade davasının kabulüne karar verilmesi yerindedir. Ancak davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisi geçerli kabul edilmesine rağmen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinden davalıların birlikte

sorumluluğu yönünde hüküm kurulmadan davalı ... Belediyesi hakkında davanın husumetten reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. Maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.