Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/32948 K.2013/27835

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, ücret ve fazla çalışma alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacağı yönünden kabulüne, fazla mesai ücreti yönünden ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilip edilmediği ve bu suretle işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II. bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığında işverenin haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine aynı maddenin II. bendinin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır. Dosya içeriğinden, 12.10.2005 tarihinden beri davalı işyerinde sayaç okuma görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, güveni kötüye kullandığı, iyiniyet ve ahlak kurallarına aykırı hareket ettiği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-e maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının iş arkadaşları ile birlikte mesai saatleri içerisinde işi bırakıp okey oynadığı kendi beyanı ile de sabittir. Bu durum esas itibariyle, doğruluk ve bağlılığa uymayan nitelikte davranış olduğundan işverene iş sözleşmesini bildirimsiz olarak derhal fesih hakkı veren hallerdendir. Ancak, davacı, çalışma şekli itibariyle ara dinlenme zamanlarını kendisinin belirlediğini savunmuştur.

Mahkemece, bu iddiaya değer verilmiş ise de, iş sözleşmesinde, günlük çalışma saatleri ve ara dinlemelerinin işverence belirleneceğine ilişkin hüküm üzerinde durulmamış ve işyerinde günlük çalışma saatleri ve ara dinlenme saatleri tespit edilmemiştir. Bu yön açıklığa kavuşturulmadan feshin haksız olduğunun kabulü isabetli değildir.

Bu nedenle, davacının günlük çalışma saatlerinin, davalıdan sorularak tespit edilmesi, gerekirse tanıkların bilgisine tekrar başvurulması ve bu hususun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

Davacının ara dinlenme saatinin dışında veya ara dinlenme saatini aşar şekilde işi bırakarak okey oynadığının tespiti halinde, fesih haklı hale geleceğinden, kıdem ve ihbar taleplerinin reddine karar verilmelidir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazı kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, mahkemece, davacının haftalık 24 saat fazla çalışmasının bulunduğunun kabulü ile, bilirkişi tarafından yapılan hesap ile belirlenen fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmış ise de, yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır.

Davacının günlük iş programına göre yapmakla yükümlü olduğu işin hacmi, işi ne kadar sürede yapabileceği ve bu anlamda çalışma süresi, teknik bilirkişi aracılığı ile, görevli olduğu mıntıkadaki sayaç sayısı, abone sayısı, günlük iş sayısı ve abonelere ait fatura tanzim saatleri de nazara alınarak duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.

Davacı, günlük ve haftalık çalışma süresi içerisinde bitirebileceği bir işi, görevini savsayarak geciktirmiş ve günlük işini bu sebeple mesai saati dışına taşımış ise fazla mesai ücretine hak kazandığı kabul edilmemelidir. Mahkemece, belirtilen bu yönlerde araştırma yapılmaksızın, tanık beyanlarına itibarla fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.