Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/33102 K.2013/25148

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, ... sözleşmesinin, çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapıcı mahiyetteki görev değişikliği teklifini kabul etmemesi üzerine verimsizlik gerekçesi ile feshedildiğini, feshinin geçerli sebebe dayanmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğin tespiti ile işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının performansındaki düşme nedeniyle kendisine başka bir görev teklif edildiğini, davacının bu teklifi kabul etmemesi üzerine ... sözleşmesinin, geçerli nedene dayanarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, işverenin davalının performansını gerekçe gösterdiği halde fesihten sonra düşük ücretli yeni işçileri işe aldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı ... Kanunun'un 22. maddesinde, “işveren, ... sözleşmesiyle veya ... sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle ... sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” düzenlemesi, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınmaması durumunda işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür.

Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması kanun gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir.

İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, ... sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, ... Kanunu’nun 18’inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir.

Dolayısıyla, ... Kanunu’nun 18’inci maddesinden belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, sözkonusu madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.

... sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada, fiilen teklifi edilen sözleşme değişikliğinin kanuna ve toplu ... sözleşmesine uygun olup olmadığı; ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip beklenemeyeceğinin; bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir.

Demek ki, değişiklik feshinin geçerliliğine ilişkin denetiminin ikinci aşamasında, değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla ölçülülük denetimi yapılmalıdır. Denetim, somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır. Buna göre, değişiklik feshi, ancak, çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise, ultima-ratio olarak gündeme gelebilir.

Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve aynı amaca aynı şekilde ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin olarak daha az radikal olan bir teklifte bulunmalıdır.

Değişiklik teklifi, ... hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, bu teklife işçi katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.

İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu; başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.

Dosya içeriğine göre, davacının 11.08.2005-01.08.2011 tarihleri arası ekip yönetmeni olarak çalıştığı, davalı işveren tarafından görevinin özel birikim danışmanlığı olarak değiştirilmek istendiği, davacının teklif edilen görevi kabul etmemesi üzerine ... sözleşmesinin geçerli sebebe dayanılarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacı teklif edilen görevin çalışma koşullarında esaslı değişikliğe yol açağı gerekçesi kabul etmediğini ileri sürmüştür.

Davalı işveren görev değişikliği yapılmak istenmesinin davacının performans düşüklüğünden kaynaklanan geçerli sebebe dayandığını savunduğuna göre öncelikle işverenin savunmasında belirttiği geçerli nedenin bulunup bulunmadığının belirlenmesi görev değişikliğinin geçerli sebebe dayandığının anlaşılması halinde bunun ... sözleşmesinin feshi içinde geçerli sebep olacağının göz önünde bulundurulması gerekir.

Görev değişikliği için varlığı iddia edilen geçerli sebebin belirlenmesi amacıyla dava konusunda uzman teknik bir bilirkişiden işyeri kayıt ve belgelerini de inceleme yetkisi verilmek suretiyle rapor alınmalı ve bundan sonra tüm deliller birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.