Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2013/33612 K.2013/26710

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17.09.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalıya ait minibüste şoför olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin müvekkilince haklı sebeple feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediği beyanla, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilin esnaf olduğunu, geçimini münhasıran minibüste çalışarak sağladığını, taraflar arasındaki ... ilişkisinin 4857 sayılı ... Kanunu kapsamında bulunmadığını, kaldı ki dava konusu alacaklara da hak kazanılmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ... sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin ... Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda ... mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı ... Kanunu’nun 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

5521 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesine göre ... mahkemelerinin görevi, ... Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında ... sözleşmesinden veya ... kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesidir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, ... mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister ... bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Kanun, 5362 sayılı Kanun’un 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer kanunların 507 sayılı Kanuna yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanuna yapılmış sayılacağı açıklanmıştır.

Esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri ... Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanuna tabi olacaktır.

Somut olayda, mahkemece, şahit beyanlarına itibar edildiği belirtilerek işyerinde davalı da dahil olmak toplam dört kişinin çalıştığı ve böylece taraflar arasındaki ... ilişkisinin 4857 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu kabul edilmiştir.

Dinlenen davacı şahitleri, genel olarak minibüsün saat 12:00 civarına kadar davalı tarafından kullanıldığını, saat 12:00-24:00 arası da davacı tarafından kullanıldığını, Pazar günleri ise bazen aracı yedek şoförlerin kullandığını bildirmişlerdir. Dinlenen davalı şahidi ..., araçta davalı ve davacının çalıştığını beyan etmiş; davalı şahidi ...de benzer beyanlara ilaveten bazı zamanlar yedek şoförlerin aracı kullandığını bildirmiştir.

Davalı şahidi ... ise araçta bazen dört bazen de üç şoförün çalıştığını; diğer taraf şahitleri beyanlarıyla arasındaki çelişki giderilmeye çalışıldığında ise beyanlarında ısrar ettiğini bildirmiştir.

Öncelikle şahit beyanlarında bahsi geçen, bir araca ve işverene bağlı olmaksızın durağın etrafında bekleyen, ... çıktığında tur başı çalıştığı beyan edilen ve yedek şoförler olarak adlandırılan kişilerin bağımlılık unsuru gerçekleşmediğinden işyerinde çalışan kişi sayısının belirlenmesinde nazara alınması mümkün değildir. Bu halde, davalı şahidi ...'un araçta bazen dört şoför bazen de üç şoför çalıştığına ilişkin beyanı üzerinde durulmasıyla araştırmanın genişletilmesi gereklidir.

Anılan sebeple öncelikle, Sosyal Güvenlik Kurumundan davalıya ait işyeri tescil kaydı bulunup bulunmadığı sorulmalı, varsa uyuşmazlığa konu çalışma süresi esas alınarak işyeri dönem bordroları celp edilmelidir. Davalı şahidi ...'un beyanında bahsi geçen ... Santral Garaj hattında kurulduğu bildirilen birliğin varlığı araştırılarak, varsa ilgili birlikten minibüse ilişkin şoför kaydı bulunup bulunmadığı sorulmalıdır.

Anılan kayıtlar toplanıldıktan sonra, davalı şahidi ...'un bilgi ve görgüsüne yeniden başvurularak, işyerinde hangi tarihler aralığında dört şoförün çalıştığı, bazı zamanlar üç şoför çalıştığına yönelik beyanında bahsi geçen sayıya davalıyı da dahil edip etmediği, sayıya davalıyı dahil etmediyse hangi tarihler bakımından davalı haricinde üç şoför daha çalıştığı ve bu kişilerin kimler olduğu sorulmalıdır.

Taraf şahitlerinin işyerinde çalışan kişi sayısını bilmeleri mümkün olduğu süre de nazara alınarak tüm dosya kapsamı yenidendeğerlendirmeye tabi tutulmalıdır. ... göre de, davacının çalışma süresinde, çalışan kişi sayısının üç veya daha az olduğu dönemlerin belirlenmesi halinde, bu süreler bakımından işyerinin 21.06.2005 tarihinden önceki sürede 507 sayılı Kanun, bu tarihten sonra ise 5362 sayılı Kanun'un tarifine uygun olup olmadığı yönlerinden, yukarıda belirtilen ilkeler ışığında araştırma yapılmalı ve taraflar arasındaki ilişkinin ...

Kanunu kapsamında bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.

Yazılı şekilde eksik inceleme ve araştırmayla sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.